（2015）包开民二初字第91号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2015-12-18
案件名称
赵永胜诉张永利等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
包头稀土高新技术产业开发区人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
赵永胜,张永利,包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）包开民二初字第91号原告赵永胜，男，1973年2月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市东河区铁西办事处豪德贸易广场东北区**栋*号。委托代理人王伟，内蒙古石兴律师事务所律师。被告张永利，男，1971年5月24日出生，汉族，包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司廉租四期项目部负责人，住内蒙古自治区包头市九原区景富家园A区18栋4楼西户。被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区青工路4号。法定代表人郭汇东，董事长。委托代理人史启文，内蒙古自治区包头市昆都仑区团结法律服务所法律工作者。原告赵永胜诉被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月30日立案受理。2015年3月21日至2015年7月31日，经原告赵永胜申请，本院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对原告赵永胜施工的位于包头市石拐区廉租房四期3-8#楼的外墙保温分项工程面积及工程价款进行司法鉴定。本案依法由审判员谢莉适用简易程序，于2015年3月17日和2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告赵永胜及其委托代理人王伟、被告张永利、被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司的委托代理人史启文到庭参加诉讼。原告赵永胜于2014年11月28日向本院提出诉前财产保全申请，本院依法进行了诉前财产保全。本案现已审理终结。原告赵永胜诉称，2012年9月7日，原、被告双方签订《外墙保温施工协议书》，合同约定被告将位于包头市石拐区廉租房四期3-8#楼的外墙保温分项工程以大包工的方式承包给原告，承包范围为所有外墙面保温，工程承包方式按外保温粘结面积每平方米57元计算，工程款拨付时间按建设局给项目部拨款时间按完成每栋楼工程量的80%拨付，待工程全部完工后再拨付剩余款项。合同签订后，原告组织施工人员按时进场施工，在合同约定的时间内保质保量的完成该工程，施工面积共计20070平方米，工程款共计1143990元。后被告陆续给付原告400000元，尚有743990元工程款未付。原告多次向被告催要尚欠的工程款，但被告以各种理由拒不支付。现原告赵永胜诉至本院，请求：1、依法判决被告给付原告外墙保温工程款743990元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、依法判决被告张永利给付原告外墙保温工程款538832元，被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对上述工程款承担连带给付责任；2、鉴定费5633元及本案诉讼费由被告承担。被告张永利辩称，我是包头市石拐区新区廉租房四期3#-8#号楼外墙保温分项工程项目的项目负责人，我与原告签订的《外墙保温施工协议书》，该合同的签订主体是我，与包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司无关，我已给付原告400000元的工程款。原告未按照图纸的要求施工，包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司和监理公司提出要求维修，原告拒不维修，现工程还未经验收，故我不同意支付原告赵永胜剩余工程款。被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司辩称，我公司确实承建位于包头市石拐区新区廉租房四期项目，但张永利不是我公司的职工，我公司并未授权其与原告签订《外墙保温工程协议书》，协议书上加盖的项目部的印章也不是我公司的印章，张永利的行为不是履行职务行为，而属于无权代理，且未经我公司的追认，故我公司不是该合同的主体，不应承担给付工程款的法律责任。综上，请求人民法院依法驳回原告赵永胜对包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。经审理查明，被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司承建位于包头市石拐区新区廉租房四期的工程项目。2012年9月7日，包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司石拐区四期廉租房项目部作为甲方与乙方赵永胜签订《外墙保温工程协议书》，合同约定包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司石拐区四期廉租房项目部将石拐区廉租房四期1#-8#楼外墙保温分项工程以大包工方式承包给赵永胜。承包范围为：所有外墙保温（包括各檐口、窗口门口套线、墙面各种装饰线条的装饰、一层勒角等图纸所要求的各装饰要素）。工程承包及结算方式为：工程承包方式按外保温粘接面积每平方米57元，工程款拨付时间按建设局给项目部拨款时间给予赵永胜按完成每栋楼工程量的80%拨付，待工程全部完工后再拨付剩余款项（保修金双方协定按5%扣除，待保修期过后工程没有发生质量问题再行付清）。被告张永利在甲方处签字并加盖包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司廉租四期项目部的印章，原告赵永胜在乙方处签字。另查明，原告赵永胜实际承包位于包头市石拐区新区廉租房四期3#-8#楼的外墙保温分项工程，该工程于2012年10月开工，于2014年6月完工，但未完成整体验收。原告赵永胜称其施工面积共计20070平方米，按约定的每平方米57元计算，工程款共计1143990元。被告张永利对原告赵永胜完成的工程量不予认可并以原告赵永胜施工的工程存在质量问题为由拒绝给付剩余工程款。2015年3月17日，经原告赵永胜申请，我院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对原告赵永胜施工的位于包头市石拐区廉租房四期3-8#楼的外墙保温分项工程面积及工程价款进行司法鉴定，原告赵永胜支出鉴定费5633元。2015年7月24日，包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司作出（2015）建审字第209号基本建设工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：位于包头市石拐区廉租房四期3-8#楼的外墙保温分项工程价款为938832元。被告张永利对该鉴定报告中记载的施工面积予以认可，但不认可鉴定报告确定的工程价款。被告张永利已实际给付原告赵永胜380000元工程款。现原告赵永胜诉至本院，请求：1、依法判决被告给付原告外墙保温工程款743990元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、依法判决被告张永利给付原告外墙保温工程款538832元，被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对上述工程款承担连带给付责任；2、鉴定费5633元及本案诉讼费由被告承担。又查明，原告赵永胜于2014年11月28日向本院提出诉前财产保全申请，要求依法冻结被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司在包头市石拐区财政局和建设局的工程款743990元。2015年1月7日，本院作出（2015）包开民保字第1号民事裁定书，依法冻结被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司在包头市石拐区财政局和建设局的工程款743990元。以上事实，有《外墙保温工程协议书》、（2015）建审字第209号基本建设工程造价鉴定报告书、收据及原、被告双方当庭陈述等证据经庭审质证认证在案佐证。本院认为，被告张永利作为包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司廉租四期项目部负责人与原告赵永胜签订《外墙保温工程协议书》，将位于包头市石拐区廉租房四期3#-8#楼的外墙保温分项工程承包给原告赵永胜，因被告张永利对原告赵永胜陈述的施工工程量不予认可，原告赵永胜委托本院对其施工的位于包头市石拐区廉租房四期3-8#楼的外墙保温分项工程面积及工程价款进行司法鉴定，经鉴定原告施工的工程项目总造价为938832元，原告赵永胜因申请鉴定支出的鉴定费5633元应由被告承担。被告不认可该鉴定结论确定的工程总造价，但未提供相应证据，本院对该鉴定结论予以采信。因该工程未完成总体验收，故应从未付工程款中扣除5%的质量保修金即46941.6元，核减被告已给付原告赵永胜的工程款380000元，故原告赵永胜可要求被告张永利给付剩余工程款511890.4元，具体计算方法为：938832元-46941.6元-380000元=511890.4元。被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司应对其设立的项目部对外签订合同的行为承担民事责任，故对原告赵永胜要求被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对上述511890.4元工程款承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持。被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司抗辩称《外墙保温工程协议书》上加盖的项目部的印章不是其公司的印章，不应承担给付工程款的责任，但未提供相应证据，故对被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司的抗辩理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张永利于本判决生效之日起十五日内给付原告赵永胜工程款511890.4元；二、被告张永利于本判决生效之日起十五日内给付原告赵永胜鉴定费5633元；三、被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对上述511890.4元工程款及5633元鉴定费承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元（原告赵永胜已预交），减半收取计5620元，由原告赵永胜负担1711元，由被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司负担3909元；诉前财产保全费4240元（原告赵永胜已预交），由被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判员 谢莉二〇一五年八月十七日书记员 郭琦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他债务的，应当支付迟延履行金。 来源：