（2015）莆刑终字第440号

裁判日期: 2015-08-17

公开日期: 2015-10-13

案件名称

潘某犯贩卖淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书

法院

福建省莆田市中级人民法院

所属地区

福建省莆田市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

福建省莆田市中级人民法院刑事裁定书（2015）莆刑终字第440号原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘某，男，1981年2月18日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，经商，住所地福建省仙游县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，于2015年6月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。辩护人欧国泉、韩志冰，福建聚华律师事务所律师。莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人潘某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二○一五年六月十九日作出（2015）荔刑初字第313号刑事判决。宣判后，原审被告人潘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年7月17日，被告人潘某在淘宝网上向同案人陈某（已起诉）的“创新影音手机下载系统”以人民币1120元的价格购买了一个含有淫秽视频的移动硬盘，并将该硬盘设置在自己经营的“锐翔手机店”内的电脑中，为顾客提供下载服务，后因电脑系统不稳，便将该硬盘内的内容全部复制到另外一个移动硬盘内，继续为顾客提供下载服务。被告人潘某以每部人民币1元的价格贩卖了约400余部的淫秽视频，牟利约人民币400余元。经鉴定，该移动硬盘内的1600部视频为淫秽视频。被告人潘某于2014年11月7日在漳州市龙文区步文镇石仓街200号“锐翔手机店”内被莆田市公安局荔城分局民警抓获。原判另查明，公安机关从被告人潘某处扣押到存有1600个淫秽视频的移动硬盘1个和作案工具电脑主机1台。原判认定上述事实的证据有同案人陈某的供述，现场照片，搜查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，交易记录信息，莆田市公安局荔城分局荔公综（2015）001号《鉴定书》，抓获经过，户籍证明材料等。原审被告人潘某在一审开庭审理过程中亦无异议。原判认为，被告人潘某的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人潘某贩卖淫秽视频文件1600部，已达到贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准。被告人潘某由于意志以外的原因致大部分贩卖淫秽视频文件未得逞，系犯罪未遂，且归案后能如实供述自己的罪行，故依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项的规定，作出判决：一、被告人潘某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；二、责令被告人潘某退出违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库；三、扣押在莆田市公安局荔城分局的移动硬盘一个，由扣押机关予以没收，依法处理；四、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具电脑主机一台，由扣押机关予以没收，拍卖款上缴国库。上诉人潘某提出：其贩卖淫秽物品仅既遂400部，原审法院认定其犯罪情节严重错误；原判量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人潘某贩卖淫秽物品牟利的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，上诉人潘某购买含有淫秽视频的移动硬盘后将移动硬盘设置在店内，并以牟利为目的将淫秽视频文件1600部向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人潘某及其辩护人提出其犯罪行为未达到“情节严重”标准的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人潘某归案后能如实供述犯罪事实，且因意志以外的原因致大部分淫秽文件未贩卖得逞，系未遂，对其已予从轻处罚。综合考虑上诉人潘某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人潘某及其辩护人提出原判量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长蔡庆明代理审判员郑星代理审判员陈若男二〇一五年八月十七日书记员许丽珊附：本案有关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。关注公众号“”