（2015）百刑终字第196号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2015-12-01
案件名称
甘某、赵某合同诈骗二审刑事裁定书
法院
广西壮族自治区百色市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区百色市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广西壮族自治区百色市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）百刑终字第196号原公诉机关广西壮族自治区那坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）甘某，男，农民。因犯伪造国家机关证件、印章罪于2006年5月22日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月25日被逮捕。现羁押于那坡县看守所。辩护人王安，广西崇天律师事务所律师。原审被告人赵某（曾用名赵开明），农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年11月1日被取保候审。广西壮族自治区那坡县人民法院审理那坡县人民检察院指控原审被告人甘德宽、赵某犯合同诈骗罪一案，于二○一五年五月七日作出（2014）那刑初字第57号刑事判决。原审被告人甘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁、严秋霞出庭履行职务。上诉人甘某及其辩护人王安、原审被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年5、6月份，被告人甘某、赵某得知那坡县木材公司要出售那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯两片桉树林，经商量决定合伙购买。2012年6月端午节前的一天，被告人赵某、甘某带中介人谭某到那坡县百省乡坡同村弄流屯规丰坡看了一片桉树林，并说以每亩900元的价格出售，9月10日，谭某带受害人潘某看该片桉树林，潘某看后认为可以要，9月11日上午9时许，谭某便带潘某及其朋友黄某甲、潘海明到赵某位于那坡县睦边大道家中，由被告人甘某草拟《桉树林木转让合同书》，潘某和赵某无异议后拿到广场对面一家文印店打印，回到赵某家后由赵某和潘某在合同书上签字，合同内容写明转让的桉树林是位于那坡县百省乡坡同村坡同屯的456.73亩桉树，转让价格是每亩900元，总价是411，057元，分两期付款，每期205，528.5元。过后为了使潘某尽快付款，被告人赵某传真了一份伪造由自己承包那坡县百省乡坡同村坡同屯土地使用权的《荒山租赁协议》给潘某，后潘某分别于9月15日、22日分两次共转账给赵某80，000元预付款。11月1日，潘某和黄某甲到那坡县，被告人甘某和赵某带潘某到百省乡坡同村坡同屯的一片桉树林时，潘某发现这片桉树林跟中介人谭某带其看的桉树林不是同一片，便要求解除合同并退还其预付的80，000元。2012年10月30日，那坡县木材公司召开员工大会决定以550，000元的价格出售坡同屯和那单屯两片桉树林，11月1日，被告人甘某及赵某找到那坡县木材公司岑某经理表示要购买，达成口头协议后甘某于当天跟被告人赵某要定金，被告人赵某便从其收取潘某的80，000元预付款中拿出40，000元给甘某交给木材公司作为定金，并约定待办好采伐证并交付第一期木材款300，000元（含40，000元定金）后签订合同方可砍伐。2013年1月，受害人马某通过中介人许某介绍认识被告人赵某，赵某带马某到那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯看了两片桉树林。1月30日马某在那坡县时赵某介绍被告人甘某给其认识，并说甘某是其合伙人，桉树林是以甘某名义从那坡县木材公司转让得的，为了取得马某的信任，甘某将一份伪造那坡县木材公司把百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林转让给甘某的《桉树林木转让合同书》提供给马某，取得马某的信任后于当天签订了《桉树林木转让合同书》，签订合同当天，马某转账给甘某第一期合同款260，000元，并将5，000元现金作为中介费交给甘某，后甘某将5，000元中介费拿给许某和一个姓农的靖西人。2月27日和28日，甘某交纳坡同、那单林场育林基金采伐设计费90，334.4元，3月11日办理得那单采伐许可证，4月15日甘某又交纳那单分场育林资金8，049元。4月中旬，马某雇请工人砍伐坡同屯的部分桉树林，并于4月20日分两次共转账99，500元采伐证办证费给甘某，后甘某返还给马某5，500元。因坡同屯桉树林未办理得砍伐证，甘某便用已办得采伐证的那单桉树林指标办理运输证，让马某将已砍伐的材积为28.57立方米的坡同屯桉树原木拉运至南宁。4月20日潘某到坡同屯看合同里的桉树林时，发现有人砍桉树便制止，经了解得知是马某叫砍后便与马某联系，后马某给潘某看其和甘某签订的桉树林木转让合同书，合同书上的标的跟其和赵某签订合同标的中的坡同屯桉树林一样。4月22日那坡县木材公司经理岑某知道有人砍桉树后，也于24日和木材公司黄某丁、冯某三人一起到现场以该片林木未签订合同及未交完款为由进行制止。后受害人马某与潘某分别于4月26日和27日向公安机关报警，被告人赵某于5月10日把80，000元预付款退还给潘某。2013年9月13日，被告人甘某将那单桉树林转卖给黄某丙得到200，000元林木款，9月16日，甘某交完与木材公司经理约定的第一期转让款达300，000元后与那坡县木材公司签订了《桉树林木转让合同》。另查明，被告人甘某、赵某分别与潘某、马某签订的两份合同所标的桉树林所有权均属于那坡县木材公司。经鉴定，本案伪造的《桉树林木转让合同书》、《荒山租赁协议》的笔迹与被告人赵某笔迹相同。经广西林业科学院鉴定，坡同屯林地面积为21.33公顷（319.95亩），已砍伐面积5.27公顷（79.05亩），蓄积量590立方米；那单屯林地面积为26.05公顷（390.75亩），已全部砍伐，蓄积量2915立方米。经百色市价格认证中心鉴定，受害人马某拉运的28.57立方米桉树原木价值为15，713.5元。一审认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1．报警记录。证实2013年4月26日，受害人马某报警称2013年1月29日至2013年4月26日间，甘某、赵某以转卖桉树林为由以虚构合同的方式先后骗取其359，000元；2013年4月27日，受害人潘某报警称2012年9月至2013年4月，甘某、赵某以虚构合同的方式先后骗取其80，000元。2．现场辨认笔录及照片。证实被告人甘某、赵某、受害人指认了被告人与受害人签订《桉树林木转让合同书》所标的桉树林位于那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯。3．林业用地承包合同书。证实2006年7月1日，那坡县木材公司与那坡县百省乡坡同村那单屯签订了林业用地承包合同，承包期限自2006年7月1日起至2036年7月1日止。4．关于同意发包林业用地的批复、关于同意发包林业用地的决议签名、山界林权证明、征地规划设计图。证实2006年9月26日，那坡县百省乡人民政府批复同意百省乡坡同村坡同屯将本集体拥有所有权及使用权的土地发包给那坡县木材公司。5．林业用地承包合同书。证实2006年9月26日，那坡县木材公司与那坡县百省乡坡同村坡同屯签订了林业用地承包合同，承包期限自2006年10月1日起至2036年9月30日止。6．关于同意发包林业用地的批复、关于同意发包林业用地的决议签名、山界林权证明、征地规划设计图。证实2006年9月26日，那坡县百省乡人民政府批复同意百省乡坡同村那单屯将本集体拥有所有权及使用权的土地发包给那坡县木材公司。7．那坡县木材公司会议记录单及员工签名单。证实2012年10月30日，那坡县木材公司召开公司管委会及职工大会，并经全体职工签名，同意以550，000元的价格出售坡同、那单桉树林。8．被告人甘某与受害人马某签订的《桉树林木转让合同书》。证实2013年1月30日，被告人甘某与受害人马某签订《桉树林木转让合同书》，合同标的是那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林，面积为855亩，价格共计630，000元，分三期付清，第一期260，000元、第二期300，000元、第三期70，000元。9．被告人赵某与受害人潘某签订《桉树林木转让合同书》及百检技鉴字（2014）31号鉴定书、通知书。证实2012年9月11日，被告人赵某与受害人潘某签订《桉树林木转让合同书》，标的为那坡县百省乡坡同村坡同坡桉树林，面积为456.73亩，林木转让价每亩900元，总价411，057元，分两期付款，每期205，528.5元。经鉴定，该转让合同书上所签赵某及合同内容字迹与被告人赵某的字迹倾向同一，该鉴定意见已告知被告人赵某。10．签名卖方为那坡县木材公司、买方为甘某的《桉树林木转让合同书》、百检技鉴字（2013）23号鉴定文书及通知书。证实受害人马某提供的签名卖方为那坡县木材公司、买方为甘某的《桉树林木转让合同书》，经鉴定，该合同书上所签的字与马某、甘某、岑某的笔迹有明显差异，与赵某的笔迹倾向同一，该鉴定意见已告知被告人赵某。11．《荒山租赁协议》及测绘图。证实受害人潘某提供的由被告人赵某伪造的ＸＸ与被告人甘某于2004年7月8日签订的一份《荒山租赁协议》，标的为那坡县百省乡坡同村坡同坡，面积为456.73亩，租期30年。12．被砍伐林木鉴定意见。证实经广西林业科学院鉴定，坡同屯林地面积为21.33公顷（319.95亩），已砍伐面积5.27公顷（79.05亩），蓄积量590立方米；那单屯林地面积为26.05公顷（390.75亩），已全部砍伐，蓄积量2915立方米。13．价格鉴定意见及通知书。证实经百色市价格认证中心鉴定，受害人马某拉运的28.57立方米桉树原木价值为15，713.5元。该鉴定意见已告知被告人甘某、赵某及受害人马某14．中国邮政储蓄银行那坡县支行活期明细表、那坡县农村信用社借贷明细表、广西壮族自治区农村信用社自动柜员机凭证、中国邮政储蓄银行转账凭证单、收条。证实：（1）被告人甘某卡号为62×××04的中国邮政储蓄银行卡于2013年1月30日转入260，000元；（2）受害人马某于2013年1月30日通过中国邮政储蓄银行账户62×××43转出260，000元到甘某卡号为62×××04的中国邮政储蓄银行卡；（3）甘某于2013年1月30日出具给马某收到林木款260，000元及中介费5，000元的收条；（4）马某于2013年4月20日通过中国邮政储蓄银行账户62×××11转出60，000元到甘某的卡号为62×××04的中国邮政储蓄银行卡。（5）马某于2013年4月20日通过农村信用社账户转出39，500元到甘某的卡号为62×××24的农村信用社卡。15．广西农村信用社转账业务凭证。证实2013年5月10日，被告人赵某退还80，000元给受害人潘某。16．信用社活期存款明细表及凭证。证实受害人潘某分别于2012年9月15日存入50，000元、2012年9月22日存入30，000元，共80，000元到被告人赵某的农村信用社活期存款账户上。17．催告通知书。证实2013年4月15日，被告人赵某给受害人潘某发催告通知书，内容为让潘某于2013年4月19日前将购木款205，528.5元一次付清，如逾期不支付，将依法解除与潘某签订的《桉树林木转让合同书》。18．那坡县木材公司收据及银行缴款凭证。证实2012年11月1日，被告人甘某交纳40，000元购买坡同、那单桉树林的定金给那坡县木材公司；2013年4月22日交纳80，000元；2013年5月13日交纳150，000元。19．那坡县木材公司与被告人甘某签订的《桉树林木转让合同书》。证实2013年9月16日，那坡县木材公司经理岑某与被告人甘某签订销售坡同、那单桉树林的转让合同，合同总价为550，000元，分两期付款，第一期在签订合同时交付300，000元，第二期在进山砍伐完成一片时交付250，000元。20．被告人甘某与黄某丙签订的《林木转让合同书》。证实2013年9月13日，被告人甘某与黄某丙签订《林木转让合同书》，标的为那坡县百省乡坡同村那单屯，转让费为每立方180元，转让金支付方式为先付200，000元，待砍伐后多还少补。21．手机短信。证实2012年12月25日、26日，被告人甘某与受害人潘某通过手机短信对话，催潘某履行已签订的合同。22．政府非税收入专用收据。证实2013年4月15日，那坡县木材公司收到76，024元那单分场的育林基金。23．收据、现金缴款单。证实2013年2月27日，那坡县木材公司收到被告人甘某交纳那单分场的育林基金67，974.4元；2013年4月15日，那坡县木材公司收到被告人甘某交纳那单分场的育林基金8，049元。24．林木采伐作业证。证实那单屯的林木于2013年3月11日取得了林木采伐作业证。25．（2006）那刑初字第12号刑事判决书。证实被告人甘某于2006年5月22日因犯伪造国家机关证件、印章罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年。26．户籍证明。证实被告人甘某、赵某的身份情况及作案时均已达到负刑事责任年龄。（二）证人证言1．证人岑某的证言。证实其是那坡县木材公司经理，2012年10月，其与甘某及赵某达成口头协议将位于百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林以550，000元价格转让给他们，后甘某、赵某于2012年11月1日交纳40，000元定金，2013年4月22日交纳木材款80，000元，2013年5月13日交纳木材款150，000元，由于当时甘某、赵某没有按口头协议履行交足第一期木材款共300，000元，所以没有签订桉树林转让合同，桉树林权仍属于木材公司。2013年1月31日甘某、赵某带马某到其办公室，自己就跟他们说：“跟谁签合同都一样，这片桉树林是没有问题的，如果你们双方自己签合同就要尽快签订，尽快办理相关手续然后砍伐”。2013年4月得知有工人砍伐坡同桉树林，因甘某没有交够300，000元第一期木材款，也未签订合同，其便与公司副经理黄某丁、木材检验中心副主任冯某三人于2013年4月24日赶到现场制止。2013年9月甘某交够第一期木材款共300，000元后才签订转让合同。2．证人鄂某的证言。证实2013年1月30日，其和马某到那坡县时赵某接他们去甘某家吃饭，当晚木材公司经理岑某和靖西县姓许的中介人（许某）也在。第二天早上8点多，赵某、甘某来到那坡县世纪星宾馆找他们，当时姓许的中介人在宾馆大堂休息处，甘某拿了一份《桉树林木转让合同书》复印件给他们看，内容是那坡县木材公司转让两片桉树林给甘某，合同书上有木材公司岑某经理和甘某的签名，为了证实合同的真实性，甘某带他们到木材公司见岑某经理，当时岑某经理说桉树林没有什么问题，还让尽快签订合同和开工。之后五人一起到那坡县政府广场附近的一家文印店拟定合同，合同打印出来后大家看了没有什么问题，马某和甘某就在合同书上签字按手印，签合同时，其和马某、甘某、赵某、姓许的中人介都在场。3．证人谭某的证言。证实2012年听朋友说甘某、赵某有桉树林卖，端午节前的一天其跟田林人黄宗胜及一个姓苏的朋友到那坡县找到甘某、赵某，随后甘某、赵某开一辆皮卡车带他们三人到那坡县百省乡坡同村弄流屯规丰坡看了一片面积约600-800亩的桉树林，这片桉树林有2号苗、9号苗，有6年的树龄，木材比较好，后其就跟潘某说。过了一个月潘某及他的朋友到那坡县城后打电话给赵某让他带去看桉树林，赵某说没空，其就带潘某及他的朋友到那坡县百省乡坡同村弄流屯规丰坡看，后潘某和赵某怎么谈价钱及签合同其就不清楚了，第二天上午他们在赵某家二楼签合同时其在一楼休息，当时他们签完合同后其大致看了一下，合同书有潘某和赵某的签名。潘某和赵某签合同的时候有赵某、甘某、潘某、黄某甲、潘海明在场。出事之后潘某打电话叫其一起到那坡看合同书所标的桉树林，发现不是其前后两次看过的那片桉树林，合同所标的桉树林木全是9号树种，而且林木比其看的小很多。4．证人黄某甲的证言。证实2012年9月份，潘某叫其跟他到那坡县买一片桉树林，到后赵某带到百省乡看了一片桉树林，那片桉树林的具体位置和名字其已记不得看完桉树林两天后，赵某叫其和潘某到他家去商量签订购买桉树林合同的事情，当天早上，其和潘某、潘海明、谭某到赵某家二楼时，一个叫甘某的人手写一份合同书，潘某和赵某看过那份手写合同书后就拿到文印店打印，后回到赵某家里，潘某和赵某签订了《桉树林木转让合同书》。5．证人许某的证言。证实2013年1月份，赵某、甘某和马某签订一份《桉树林木转让合同书》，甘某和马某在那坡县世纪星宾馆的大堂签订，签合同时其在世纪星宾馆门口。他们签订合同的具体内容其不知道，但身为中介人知道合同大概内容是赵某、甘某把两片桉树林卖给马某。签订合同后，甘某给了其1，000元的中介费，另外还给了靖西籍姓农的男子4，000元中介费。6．证人黄某乙的证言。证实2013年9月份，一个叫阿团（甘某）的那坡县人把位于百省乡坡同村那单屯的桉树林卖给黄某丙，黄某丙已付200，000元木材款。7．证人黄某丙的证言。证实2013年8月份左右，其在中介人许某的介绍下在那坡县城跟岑某、甘某见面，当时岑某说位于百省乡坡同村那单屯的桉树林那坡县木材公司已经转让给甘某，如果买的话就跟甘某签合同，但岑某也没有拿转让合同给其看。2013年9月13日，其在许某的介绍下跟甘某签订合同购买那单屯的桉树林并付给200，000元木材款。8．证人冯某的证言。证实那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林的权属于那坡县木材公司，土地是公司跟群众租的。2012年10月份，公司召开员工大会，决定以550，000元的价格向社会公开招标出售坡同、那单屯两片桉树林。后听说公司把两片桉树林卖给一个叫甘某的人，甘某先向公司交了40，000元定金，后又交了260，000元，总共是300，000的第一期林木款，公司也向甘某办理了那单桉树林采伐证。2013年4月份，坡同屯桉树林的护林员向公司反映有人砍伐林木，而且阻止不了，几天后黄某丁副经理叫其一起到坡同屯看桉树林，到后就问工人是什么人叫砍树，工人说是一个姓马的外地老板，后工人在他们的制止下停止了砍伐，但桉树林已经被砍了几十亩。阻止工人砍伐坡同屯桉树林是因为没有办理采伐证，而且当时甘某也只向公司支付了第一期木材款。9．证人黄某丁的证言。证实那坡县百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林的林权属于那坡县木材公司，土地是公司跟群众租的。2012年10月份公司召开员工大会，决定以550，000元的价格向社会公开招标出售两片桉树林。后听财会人员说甘某向公司交了40，000元的定金要买这两片桉树林，过了好久，财会的人说甘某又交了260，000元，但是否签合同其不清楚。2013年4月份，坡同屯桉树林的护林员向公司反映有人砍桉树林阻止不了，几天后公司经理岑某跟其和冯某一起到现场，见到有很多工人砍树，经理跟工人讲后工人停止了砍伐，但桉树林已经被砍了几十亩。当时去制止是因为坡同屯桉树林没办得采伐证，而且公司也未与甘某签订桉树林转让合同。（三）受害人陈述1．受害人潘某的陈述笔录。证实2012年9月1日中介人谭某带其到百省乡一个村里看一片桉树林，说是赵老板要出售的林木，当晚在南凤酒楼吃饭时来了一个男子，谭某介绍说是赵某老板，赵某问其看好没，其说看好了，并于第二天早上去到赵某家，在赵某家里他介绍甘某给其认识，后甘某手写了一份《桉树林木转让合同》，其和赵某同意后就到文印店打印签字，合同里所写的桉树林位于那坡县百省乡坡同村坡同屯山头，签合同时有黄某甲、潘海明、甘某、赵某、谭某在场。为了证实所看的桉树林是赵某的，其叫赵某出示桉树林的承包合同给其看，但赵某说合同不在他身上，回到武鸣后，赵某传真一份《荒山租赁协议》复印件给其看，复印件上的签字很模糊，无法认清，其就打电话问赵某要原件，但赵某说原件不在他身上。过了一两天，赵某打电话叫其转办理采伐证的钱给他，他说有多少先给多少，2012年9月15日，其存入赵某的账户50，000元，2012年9月22日又存入赵某的账户30，000元，总共80，000元。2012年10月，赵某打电话说已经办好采伐可以开工了。2012年11月1号，赵某和甘某带其到百省乡坡同村坡同屯的一片桉树林时，其发现和谭某于2012年9月10日带其看的桉树林不是同一个地方，便提出解除合同，但赵某拒绝了。2013年4月20号，其到百省乡坡同屯看合同里的桉树林，看见马某的工人在砍桉树，后马某给其看了一份合同书，合同里标的坡同屯桉树林和其合同里的桉树林是同一片，其意识到被骗才于2013年4月27日到公安机关报案，直到2013年5月10日赵某才退还80，000元预付款给其。2．受害人马某的陈述笔录。证实2013年1月，经朋友鄂海斌介绍认识赵某，赵某带其和鄂海斌一起去看坡同、那单屯两片桉树林。2013年1月30日，赵某说按树林是他以甘某的名义从那坡县木材公司转让得的，甘某是他的合伙人，后甘某在世纪星宾馆门口拿出《按树林木转让合同书》复印件给其看，内容是那坡县木材公司转让两片按树林给甘某，合同书上有木材公司法人代表岑某和甘某的签名。为证实赵某说的，赵某带其和鄂海斌等人去认识岑某，岑某说没有什么问题，还叫其尽快找人开工，当天其便和甘某签订《按树林木转让合同书》，并转账给甘某第一期合同款260，000元。甘某、赵某告知其办得采伐证后，4月16日工人正式砍伐坡同屯的桉树林，4月20号其转账给甘某94，000元的办理采伐证费用。4月23日潘某到现场阻止工人砍伐，并说砍伐的桉树林是他在2012年9月份和赵某签合同转让了，4月24日岑某经理也到现场阻止，并说合同没有得签，钱也没有交。4月25日其把甘某给其的《按树林木转让合同书》复印件给岑某看，岑某说没有得签合同，合同上的法人代表名字不是他签的。（四）被告人的供述和辩解1．被告人甘某的供述和辩解。2012年4月份，其和赵某知道那坡县木材公司有位于百省乡坡同村坡同屯、那单屯的桉树林要卖，两人便商量合伙购买。8月份，其和赵某带一个田林人（谭某）到那坡县木材公司位于百省乡坡同村坡同屯、那单屯的桉树林看，然后又到坡同屯对面看了赵某朋友的两片桉树林。过了几天田林人带潘某到百省乡看桉树林，9月11日早上到赵某家见到几个人，准备跟赵某签合同的是潘某，当时赵某说打算以每亩900元的价格将坡同屯桉树林卖给潘某，其说这价钱可以卖，后因有事就先离开，合同是赵某与潘某签的。签订合同后潘某汇了80，000元木材款后就没有按照合同要求付款，2013年4月15日其和赵某委托王安律师给潘某发了一封催告通知书，但他一直没有来交钱。2012年10月份其和赵某与那坡县木材公司达成口头协议以550，000元的价格买下坡同屯、那单屯两片桉树林，并商议木材款分两期付清，第一期300，000元，第二期250，000元，先交40，000元定金，等第一期300，000元（包含定金）木材款缴纳完后再与公司签书面合同，当天木材公司经理岑某打印一份合同样式给其看，后其交给赵某，当天其跟赵某拿了40，000元定金交给木材公司财务室。2013年春节前一天赵某打电话让其到他家去，去到后见马某基本上与赵某谈妥买卖坡同屯、那单屯桉树林的价格，即两片林木总价630，000元，后马某提出要到木材公司核实，其便跟赵某带马某、姓许的中介人（许某）及一个叫阿斌（鄂某）的男子到岑某经理办公室，岑某证实这两片桉树林确实是属于那坡县木材公司的，当时岑某还拿出木材公司与百省乡坡同村坡同屯、那单屯的群众所签订的租地合同给马某看，并说甘某已经交定金，要买跟甘某签合同也行。过了两三天在赵某家里，其把事先准备好的合同样稿拿给马某看，马某看后做了一些修改，然后到广场对面一家文印店打印合同书，后由其和马某分别在合同书上签字，其跟马某签合同的整个过程赵某都在场，姓许中介人以及跟马某一起来的阿斌也在，后马某通过银行转账到其邮政储蓄银行账户上260，000元。2013年4月份其帮马某办理了那单林木采伐证，约10天后，马某通过邮政储蓄银行、信用社账户一共转账给其94，000元办理采伐证的费用。4月16日马某安排工人到坡同屯砍伐桉树林，第二天其让赵某跟马某说坡同屯桉树林还没有办得采伐证。4月24日，那坡县木材公司经理岑某等人也到场制止。但在木材公司阻止之前马某已经把坡同屯的桉树林砍伐了50亩左右，其便用已办得采代证的那单桉树林办运输证给马某将坡同屯已砍伐的28立方米桉树原木运到南宁。由于当时没有交足木材款，所以一直没有得与那坡县木材公司签订合同。2013年9月13日，其跟百色右江区黄某丙签订转让合同转让那单桉树林，其卖那单桉树林给黄某丙的原因有两个，一是那坡县木材公司催砍桉树林，二是马某已经到公安局报案，所以当时其就和赵某商量说既然马某已经告了，马某已经砍伐部分桉树的坡同桉树林保持不动，但是办理那单桉树林的采伐证花了差不多十万元钱，而且跟木材公司购买坡同、那单两片桉树林的钱并没有付清，所以决定把那单桉树林卖给黄某丙，这样才能挽回十万元钱的损失，还可以付款给木材公司。公安民警提供的《桉树林木转让合同书》不是其伪造的，岑某经理给其看空白合同后其又交给赵某看，赵某拿空白合同书后是否得冒充他人签字其不清楚。2．被告人赵某的供述和辩解。2012年5、6月份，其和赵某知道那坡县木材公司有坡同屯、那单屯的桉树林要卖，两人便商量合伙购买。2012年8月一天其和甘某带一个田林县中介人（谭某）去看那两片桉树林，并说明两片按树林是其和甘某从那坡县木材公司买过来的。2012年9月10日晚在南凤酒楼吃饭时中介人说他带潘某去看了那两片桉树林，潘某认为可以要。第二天早上8点多钟甘某、中介人和潘某到其家后，其手写一份《按树林转让合同书》草稿让双方修改，在双方都没有异议后，潘某到广场对面文印店打印合同书后又到其家签合同。回去后潘某转账给其80，000元，过后潘某到合同标的的坡同屯看后说跟他签合同前看的不是同一个地方，所以不打算要合同标的的坡同桉树林了，并要求退回80，000元钱，2013年5月10日其通过信用社转账把80，000元退给了潘某。2013年春节前马某打电话给其说是姓许（许某）的中介人介绍来看坡同屯、那单屯按树林，其就带马某去看，2013年1月29日其到云天宾馆跟马某谈价钱定价为630，000元，当天其介绍甘某跟马某认识。1月30日下午4点左右其到广场对面文印店见马某和甘某已经签好合同书并转给甘某260，000元。3月份其打电话给马某来办采伐证，具体怎么办需要多少钱是甘某负责办，其只知道甘某办的是那单屯桉树林的采伐证。4月2日马某在那单屯桉树林搞开工仪式，但正式砍伐的时候却让工人砍伐坡同屯的桉树林，其听当地村民这么说后就跟马某说只能砍那单那片，但马某不听劝阻，直到木材公司制止后马某才被迫停工，后马某认为其和甘某骗了他的钱，就到公安机关报案了。过后甘某把那单屯的桉树林卖给黄某丙其不懂，是甘某一个人卖的。潘某到其家签合同时问其有没有合同或协议样本，其得提供一份甲方处签岑某、乙方处签甘某、签字时间是2012年9月6日的《桉树林木转让合同书》给潘某看。过后得传真有其和ＸＸ签名的《荒山租赁协议》给潘某看，《荒山租赁协议》和其跟潘某签订的《桉树林木转让合同书》合同书是共用一张金光集团的测绘图，标的物都是同一个地方。《荒山租赁协议》上所签的赵某、ＸＸ及《桉树林木转让合同书》上所签的岑某、甘某都是其签的，ＸＸ这个名字是其虚构出来的，岑某和甘某不知道其签他们的名字，其是为了练习写着玩的，但之前其得对甘某说过，如果以后要和木材公司签订合同的话，由甘某签字，当时甘某也同意了。被告人甘某及其辩护人在庭审中，依法行使辩护权，向一审提交一份岑某于2013年3月3日所作的询问笔录，以证实被告人甘某、赵某就百省乡坡同村坡同屯、那单屯的两片桉树林向木材公司交了40，000元定金，过后马某得到其办公室核实过两次，基于信任在与甘某签订转让合同之前得为其办理砍伐指标，也收取了育林基金且在合同订立后派人进行检尺。经申请，岑某到庭作证。原判认为，被告人甘某、赵某以非法占有为目的，合伙以虚构合同的方法，诈骗他人财物，数额达314，902.5元，属于数额巨大，两被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成了合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人甘某起主要作用，为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人赵某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，被告人赵某退出80，000元赃款给受害人潘某，在审理过程中，被告人赵某退出15，000元赃款，未退出的赃款共计219，902.5元。被告人赵某退出了部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，对被告人赵某减轻处罚并宣告缓刑。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民私有财产不受侵犯，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六第一、四款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人甘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金五万元；三、责令被告人甘某、赵某退出赃款219，902.5元赔偿给受害人马某。甘某提出上诉称，一、一审判决认定的事实不清。其和赵某带谭某去看的是坡同、那单两片桉树林，而不是坡同弄流屯的桉树林。那份桉树林转让合同书是其从木材公司拿回来的样本，其交给了赵某，但他们两人都没有拿给马某，其没有骗得马某信任，而是马某到木材公司核实情况时，木材公司的经理告知马某尽快与其订立合同、尽快砍伐，马某才打消疑虑，放心地与其等人交易。根据广西林科院的鉴定意见，马某在坡同已砍伐了590立方的桉树，一审却只扣除马某拉走的28.57立方（价值15713.5元），其他的损失由其承担，这是不公平的。其没有参与伪造《荒山租赁协议》。二、一审判决适用法律不当。一审判决将原属于合同纠纷等同于犯罪处理。我国合同法对民事欺诈，除了损害国家利益外，均按可变更或撤销合同来对待，在合同法理论上确定为相对有效合同，在受害人行使变更权或撤销权之前，该合同仍有效并履行。从欺诈的角度看，其没有取得林木的所有权，也存在一定的过错，但被害人潘某没有完全履行付款义务，是导致合同无法成立的根本原因，应承担违约责任。其和赵某不退款给潘某，是让潘承担违约责任，一审判决没有理会合同双方的约定，认定其为诈骗犯罪，过于牵强。其与马某签订的合同应按有效合同处理，其行为是民事法律行为，不能与诈骗犯罪相提并论。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审改判其无罪。辩护人王安亦提出与甘某上诉理由相同的辩护意见。原审被告人赵某对一审判决没有异议。百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，建议二审法院维持原判。经二审审理查明的事实和一审一致，关于认定本案事实的证据，一、二审法院已在庭审中进行举证、质证，并经核实，应予以确认。另查明，上诉人甘某取得马某和黄某丙的26万元、20万元合同款项后，将部分款项用于其在靖西县木材加工厂的资金周转。原审被告人赵某在一审期间退出了15000元赃款，该事实有那坡县人民法院出具的广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据等证据予以证实，且上诉人、原审被告人、辩护人及检察员均无异议，本院予以确认。关于上诉人甘某及其辩护人王安提出的上诉理由和辩护意见，经查，一、甘某和赵某在未取得林木所有权、没有履行合同能力的情况下，伪造与那坡县木材公司签订的《桉树林木转让合同》及《荒山租赁协议》，取得了被害人的信任。被害人在不明真相的情况下与甘某、赵某签订了购买林木的合同并支付相应资金。甘某、赵某取得被害人资金后并没有交到那坡县木材公司做合同定金。甚至被害人到公安机关报案后，在甘某与黄某丙签订那单桉树林转让合同（同样没有取得桉树林所有权）、取得20万元的情况下，也没有用来弥补马某的损失，而是用在其他事务上。该事实有甘某、赵某的供述及被害人潘某、马某的陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据证实。二人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。二、马某因受骗而砍伐了590平方的原木，其只得将其中的28.57立方（价值15713.5元）买给别人。因此，对遭受的其他损失由甘宽得和赵某承担并无不当。三、甘宽得、赵某明知自己没有林木所有权仍对被害人声称其有权处分林木，并签订转让合同，取得合同款项后用来从事其他事务，使被害人损失了数额巨大的资金，严重损害了他人的合法权益，甘、赵二人对马某的合同款项具有非法占有的目的，依法应追究刑事责任，而不应认定为民事欺诈行为。综上，甘某及其辩护人提出的上诉理由和辩解意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人甘某、原审被告人赵某以非法占有为目的，在不具有履行合同能力的情况下，以虚构合同等方法，骗取他人财物，数额达314，902.5元，属于数额巨大，二人的行为已构成了合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，甘某起主要作用，为主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，赵某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，赵某退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韦金碧代理审判员 易紫阳代理审判员 卢荣旗二〇一五年八月十七日书 记 员 许丽华 关注公众号“”