（2014）辽民一终字第00304号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2015-11-20
案件名称
上诉人江苏溧阳建设集团有限公司与被上诉人上海兴森降水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）辽民一终字第00304号上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托代理人：汪惠之，江苏天目湖律师事务所律师。委托代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海兴森降水工程有限公司。法定代表人：高鹏威，该公司总经理。委托代理人：于洪英，辽宁经融律师事务所律师。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）与上诉人上海兴森降水工程有限公司（以下简称兴森公司）建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2014年4月18日作出（2013）盘中民一初字第00046号民事判决，溧阳公司对该判决不服，于2014年5月4日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了审理。溧阳公司的委托代理人汪惠之、兴森公司的法定代表人高鹏威及其委托代理人于洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年9月9日，兴森公司向一审法院提起诉讼称：2011年6月29日，兴森公司与溧阳公司签订了《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》，合同约定由兴森公司进行软基处理工程，单价为每平方米30元，月度工程款按兴森公司每月完成的工程量支付50%，软基工程施工结束验收后支付到总价款的50%，另50%余款在验收合格后第一年内付合同总价的25%，在验收合格后第二年内付合同总价的25%。合同同时约定溧阳公司未能及时给付工程款应支付双倍的银行同期贷款的利息。在施工过程中有溧阳公司及监理单位出具的工程量签证单，兴森公司共计完成的工程量为10.4万平方米。2011年10月对合同所涉工程项目进行了验收，验收报告标注施工达到优良。按照合同的约定，溧阳公司应于2011年11月15日前给付总价款的312万元的50%即156万元，溧阳公司只给付了46万元，尚欠110万元，于2012年11月15日和2013年11月25日前分别给付78万元。现溧阳公司没有给付工程款，故起诉，要求溧阳公司给付拖欠的工程款266万元及自欠款之日起至给付之日止按银行同期贷款利率二倍计算的利息，其中110万元自2011年11月15日起计算，两笔78万元分别自2012年11月25日和2013年11月25日起计算。溧阳公司辩称：兴森公司未按合同约定履行全部义务，在施工过程中未按合同约定和施工方案施工，偷工减料，导致工程质量不符合合同约定，经整改和督促后均未达标。兴森公司在工程未竣工验收的情况下擅自退场，我方不得已与第三人签订合同继续施工，给我方造成很大的损失。综上，兴森公司的诉讼请求不符合法律规定，请求驳回兴森公司的诉讼请求。一审法院审理查明：2011年6月29日，兴森公司与溧阳公司签订了《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》，合同约定由兴森公司进行软基处理工程，单价为每平方米30元，月度工程款按兴森公司每月完成的工程量支付50%，软基工程施工结束验收后支付到总价款的50%，另50%余款在验收合格后第一年内付合同总价的25%，在验收合格后第二年内付合同总价的25%。合同同时约定溧阳公司未能及时给付工程款应支付双倍的银行同期贷款利息。2011年10月23日，兴森公司自检合格后制作工程报验单和质量评定表，溧阳公司对兴森公司完成10.4万平方米的降水、强夯的工程量和质量等级为优良予以确认。2011年10月25日，沈阳岩土工程技术测试开发中心作出该工程满足设计要求的检测试验结果。2011年11月15日，经溧阳公司委托，盘锦海陆岩土工程有限公司亦作出该工程满足设计要求的载荷试验报告。按照合同的约定，溧阳公司应于2011年11月15日前给付兴森公司总价款312万元的50%即156万元，于2012年11月15日和2013年11月25日分别给付78万元。现溧阳公司已直接给付兴森公司工程款46万元，给付兴森公司工程分包人王才盛强夯费用70万元，溧阳公司尚欠兴森公司工程款为196万元。现兴森公司起诉要求溧阳公司给付拖欠的工程款及自欠款之日起至给付之日止按银行同期贷款利率二倍计算的利息。溧阳公司以兴森公司未按要求施工、中途退场以及工程质量不合格为由拒绝给付。一审法院认为：兴森公司、溧阳公司签订的合同是双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效。双方理应按照合同的约定履行各自的义务。溧阳公司在兴森公司自检合格后制作的隐蔽、分项工程报验单和单位工程质量评定表中盖章，应视为对兴森公司完成的工程量以及质量的认可，加之沈阳岩土工程技术测试开发中心和盘锦海陆岩土工程有限公司对该工程作出满足设计要求的检测试验结果和载荷试验报告，故可认定该工程质量合格。溧阳公司虽提出该工程系经朱湘整改后才合格并通过竣工验收的，但因溧阳公司与兴森公司签订合同在先，溧阳公司承认在未通知兴森公司的情况下即与朱湘签订合同，溧阳公司在未告知兴森公司工程存在质量问题且未与兴森公司结算工程款的情况下即私自与他人签订合同，况且溧阳公司已经在兴森公司自检合格后制作的隐蔽、分项工程报验单和单位工程质量评定表中盖章，溧阳公司应对其与朱湘签订的合同后果独自承担责任，故对溧阳公司的该项主张不能支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：溧阳公司于本判决生效后10日内给付兴森公司工程款196万元及自欠款之日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的利息（其中40万元利息自2011年11月15日起计算、78万元利息自2012年11月15日起计算、78万元利息自2013年11月25日计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28，090.00元，由兴森公司承担5，650.00元，溧阳公司承担22，440.00元。溧阳公司的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决依据兴森公司提供的证据认定溧阳公司对兴森公司完成的工程量及质量予以认可，既无事实依据更无法律依据。兴森公司提供的证据无论是形式上还是实质上均不能证明其主张。从证据的内容上看仅为溧阳公司内部技术资料而非竣工验收资料。《工程报验单》、《工程总结报审表》中并未得到监理部门的确认，更进一步印证了此证据并非兴森公司报检竣工验收资料之事实。2011年10月26日的《工程总结报审表》中“编制人”一栏所谓的“高鹏威”签名并非其本人亲笔所签，而是由溧阳公司现场负责人张×ד冒名”所签写，这恰恰印证了本案的客观事实：即由于兴森公司擅自退场后，该工程需第三方重新组织整改施工，为方便尽快完成验收以及验收资料的连续性、完整性，由溧阳公司在原承包方相关的资料上仍以其名义就第三方已完成的整改工程编制验收资料，以确保工程及时、顺利通过验收，而采取的不得以而为之的变通方式，但并未得到监理部门的确认，仅系溧阳公司内部技术资料。（二）溧阳公司在一审中所提供的一系列证据已形成完整的证据链，充分证明兴森公司未按合同约定的期限、施工方案履行其全部义务，且在尚不具备验收条件的情况下，其擅自退场。为保证如期完工验收，减少损失，无奈之下，只能另行由第三方重新组织施工。1、兴森公司未按合同约定及施工方案履行其全部义务。（1）兴森公司未亲自履行分包义务，而是将该工程肢解转包给其法定代表人高鹏威、周洪伟两个人合伙承包，其中降水工程由高鹏威个人承包，工程单价为9元／㎡，强夯工程由周洪伟再次转包给王才盛，工程单价为7元／㎡。由于兴森公司将该工程肢解转包，大幅度降低工程单价，违法收取工程差价，造成施工方只能偷工减料。（2）降水工程未按施工方案规范施工。由于偷工减料出现质量问题，造成不能满足竣工验收要求。溧阳公司提供了工程联系单、监理业务联系单能够证明上述事实。溧阳公司还提供了周洪×声明的《公证书》，是对证人证言内容真实性的公证，依法可直接作为认定事实的依据。（3）兴森公司所承包的工程在没有通过验收的情况下擅自撤场，也未按合同约定的工程期限于2011年9月25日完工，依法应承担违约责任。该节事实有监理业务联系单、周洪×的确认，以及王才盛的证明予以证明。兴森公司的撤场行为属于事实上与溧阳公司解除合同关系。2、本案工程验收合格不是由兴森公司所承包施工完成的。兴森公司擅自退场，溧阳公司为了不影响工期，于2011年10月4日与第三方重新签订软基处理工程分包合同，由第三方重新组织整改施工。2011年10月底，工程通过竣工验收。兴森公司至今未提供符合合同要求的工程量签证及质量签证，也未能充分举证证明其承包施工的工程已经验收合格，而溧阳公司提供了由第三方重新组织整改施工的分包合同、工程量签证单及支款凭证，表明案涉工程验收合格完全是由第三方完成。二、一审判决适用法律错误。兴森公司诉请溧阳公司向其支付工程款，于法无据。溧阳公司提出质量异议或抗辩符合法律规定和合同约定。一审法院应予驳回兴森公司的诉讼请求。三、一审程序违法。（一）一审法院未在开庭审理前交换证据，违反了《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，变相剥夺了溧阳公司提出有效的答辩及发表质证意见。（二）溧阳公司对兴森公司提交的证据“工程总结报审表”中编制人一栏“高鹏威”的签名向一审法院提出书面鉴定申请，一审法院应当准许。（三）一审法院庭审时随意更换合议庭组成人员，未在开庭前三日内告知溧阳公司。（四）一审法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，没有按照规定重新指定不少于三十日的举证期限，而是在溧阳公司书面提交《延期开庭申请书》后才将已定的开庭日期推迟，明显轻视程序规定。四、庭审时增加：一审判决溧阳公司支付工程款及利息的起算时间是错误的。本案不应当给付工程款，所以也不应当给付利息。故请求：撤销一审判决，依法改判驳回兴森公司诉讼请求。兴森公司答辩称：请求维持原判。兴森公司一审提供的证据证明兴森公司按照合同进行施工并达到了质量要求。溧阳公司没有证据证明兴森公司非法取得证据。公证书不能证明陈述内容的真实性，该陈述的内容不能对抗兴森公司一审提交的工程验收合格的事实。兴森公司的工程质量不存在问题，王才盛的证人证言没有证明力。一审法庭审理程序正确。工程款的起算方式和利息应当按照合同约定执行。溧阳公司没有按照合同约定的期限给付工程款错误，应当承担责任。一审法院审理查明：一审法院认定的事实基本属实。另查明：2011年6月29日，溧阳公司与兴森公司签订的《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》约定，工程期限从2011年7月15日至2011年9月25日。甲方溧阳公司由经办人赵福旦在合同上签字，乙方兴森公司由经办人周洪×签字。2011年7月24日，周洪×与高鹏威签订《盘锦辽滨沿海经济区软基地处理合作协议》，约定两人将盘锦辽滨沿海经济区软基处理合伙分包。2011年7月12日，赵洪卫作为发包人与承包人王盛×签订《盘锦辽滨沿海经济区软基地处理工程强夯分包协议》，工程承包范围为强夯工程，每平方米7元，工程造价暂估70万元（不含税由甲方完税），工程期限为2011年7月至20111年9月。2011年10月4日，溧阳公司与朱湘签订《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》，约定原由兴森公司高鹏威、周洪×承包的10万平方米实验块软基处理工程因无法验收交由朱湘班组重新组织整改施工，软基处理（含降水工程、强夯工程）每平方米22元（其中每平方米降水8元，强夯每平方米14元；含各自所需机械，不含税，由甲方完税）。工程期限为2011年10月4日至2011年10月30日。溧阳公司于2011年10月6日向朱湘支付预付款20万元，2011年10月17日付工程款30万元，2011年11月27日付工程款70万元2012年1月19日付工程款50万元。2011年11月25日，溧阳公司与朱湘签订工程量签证单，确认：10万平方米施工区域重新处理工程，按双方现场测量施工面积为102500平方米（负面积测量图），按合同承包单价每平方米22元，合计造价为2，255，000.00元。2014年4月8日的一审法庭审理笔录记载：“？被告（即溧阳公司），原告（即兴森公司）撤出后，你方和原告有无协议？被：没有。原告走的时候我们不知道，原告以为活干完了，合格了，就走了。”“？整改为什么不是原告去整改？被：原告撤场了，我们通过联系单让原告来，原告没来，为了赶工期，我方就让他人施工了。”“？原告，整改的事情你们知道吗？是否有人通知过你们？”“原：不知道。没有人通知我们。”“被：工作联系单是在工地直接交给原告的法定代表人。”“？在原告撤离工地后，该工程需要整改是否通知原告？被：没有通知，原告已经撤场。”兴森公司承认其提供的2011年10月26日《工程总结报审表》中项目部编制人“高鹏威”的签字不是高鹏威本人签字，系溧阳公司的工程代表张××签名。上述事实，有溧阳公司与兴森公司签订的《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》、周洪×与高鹏威签订《盘锦辽滨沿海经济区软基地处理合作协议》、溧阳公司与朱湘签订《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》、2014年4月8日的一审法庭审理笔录、2011年10月26日《工程总结报审表》及当事人二审庭中的陈述在卷为凭，经质证和审查，可以确认。本院认为，溧阳公司与兴森公司于2011年6月29日签订的《盘锦辽滨沿海经济区软基处理工程分包合同》合法有效。兴森公司承包该工程后，其法定代表人高鹏威与周洪×实际合伙施工了降水工程，王盛×个人承包施工了强夯工程。对此，兴森公司主张高鹏威与周洪×、转包王盛×均为内部承包，上述个人亦未主张权利，因此兴森公司作为分包人有权请求溧阳公司给付工程款。溧阳公司主张兴森公司至今未提供符合合同要求的工程量签证及质量签证，案涉工程经过第三方整改后验收合格，兴森公司无权请求给付工程款。溧阳公司提供的周洪×以公证书的形式出具的关于施工过程及工程未经验收即撤场的声明，属于证人证言，周洪×未出庭，其内容是否真实未进行充分质证，一审法院未予采信，并无不当。王盛×出具的关于施工困难等书面证明材料，并无强夯工程质量不合格内容。而溧阳公司提供的其委托第三方朱湘进行工程整改的相关证据，不能证明兴森公司对整改事实知情且拒不履行整改义务。现溧阳公司在兴森公司报送的有关工程竣工验收材料上盖章确认，案涉工程质量已经验收合格，结合溧阳公司在一审庭审中的陈述，可以认定兴森公司基本完成了合同约定的软基处理工程的工程量后撤场。虽然兴森公司提供的2011年10月26日工程总结报审表上的高鹏威并非其本人签字，但溧阳公司所提供的证据亦不能证明兴森公司施工部分的工程质量不合格。故兴森公司请求按照合同约定给付工程款及利息，一审法院予以支持，并无不妥。关于一审审判程序问题。其一，关于一审审理中变更合议庭成员，当庭进行宣布，不构成程序违法，溧阳公司并未提出异议和回避申请。其二，关于举证质证，一审庭审笔录记载双方均充分行使了举证质证的权利，溧阳公司未提出异议，不存在程序违法之情形。其三，关于兴森公司提供的2011年10月26日工程总结报审表上的高鹏威并非其本人签字的鉴定问题，一审法院未予鉴定，二审中此节事实已查清该节事实。一审法院结合其他证据，认定本案事实，不影响案件处理结果。故溧阳公司主张一审审理程序违法，均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28，090.00元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭玉兰审 判 员 刘 军代理审判员 郝 宁二０一五年八月十七日书 记 员 林 敏 关注微信公众号“”