（2015）浙刑二终字第60号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2016-01-14
案件名称
叶建荣犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪叶宝杰、周某犯合同诈骗罪二审刑事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
叶建荣,叶宝杰,周某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第一百九十六条第一款，第一百九十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙刑二终字第60号原公诉机关浙江省温州市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶建荣，经商。因本案于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押乐清市看守所。辩护人李丽云、朱伟，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶宝杰，经商。因本案于2014年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押乐清市看守所。辩护人肖立峰、季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。原审被告人周某，经商。因本案于2014年3月12日被取保候审，2015年3月12日被继续取保候审。浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人叶建荣犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪及被告人叶宝杰、周某犯合同诈骗罪一案，于2015年4月7日作出（2014）浙温刑初字第219号刑事判决。叶建荣、叶宝杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年，人民电器集团有限公司和被告人叶宝杰等人合伙购买了浙江省乐清市乐成镇东山南村建房指标共计99.085711个，每个指标建房面积为159.25平方米，叶宝杰拥有其中13个指标。2007年5月3日至2011年1月23日，叶宝杰通过签订协议的方式，将其拥有的13个指标先后转让给张爱娥、何朋林、胡文雷等13人，并收取相应指标款。其后，叶宝杰之子即被告人叶建荣明知自己没有指标，在资不抵债的情况下仍空头转让指标给被害人刘某、叶某甲、黄某、丁某、陈某甲、王某、陈某乙、叶某乙等人，并在叶宝杰超额转让指标的部分协议上签字，实际骗取他人指标款共计人民币1175万元（以下均为人民币）；叶宝杰明知自己名下指标已全部卖出，在资不抵债的情况下仍超额卖出指标给被害人倪某、杨某、卢某、陈某丙、郑某等人，或作为抵押骗取陈某丁借款，并在叶建荣空头转让指标的部分协议上签字作保，诈骗金额共计923万元；叶宝杰之妻即被告人周某在叶宝杰未将指标交由其处分且明知自己名下无指标的情况下，由于资不抵债，在叶宝杰超额转让指标协议及以超额指标为抵押的借款协议、叶建荣空头转让指标的协议上签字，参与诈骗金额共计825万元。所得款项主要用于归还个人债务等。被告人叶建荣分别于2004年10月、2008年3月办理了卡号为43×××41的中国建设银行信用卡、卡号为55×××26的中国银行信用卡，后明知自己无还款能力而恶意透支，数额共计38925.02元，经发卡行以电话、上门等方式多次催收仍拒不归还。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人叶建荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）被告人叶宝杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币30万元；（3）被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元；（4）责令被告人叶建荣退赔违法所得383.89万余元，被告人叶宝杰退赔违法所得603万元；被告人叶建荣、叶宝杰共同退赔违法所得115万元；被告人叶建荣、周某共同退赔违法所得620万元；被告人叶宝杰、周某共同退赔违法所得145万元；被告人叶建荣、叶宝杰、周某共同退赔违法所得60万元，均返还相应被害人。被告人叶建荣上诉称，其向涉案被害人转让建房指标时已告知自己没有指标，故主观上无诈骗故意；虽然当时其手中无指标，但以后可以购入再转让给被害人，其与被害人间仅系民事纠纷；即便其行为构成犯罪，原判亦量刑畸重。故要求宣告无罪或从轻改判。其二审辩护人提出，案中除丁某、陈某甲的转让指标系叶建荣主动转让外，其余均系叶建荣迫于无奈而实施，主观恶性小，原判量刑明显畸重；叶建荣的行为符合集资诈骗罪的特征，原判定性错误，要求撤销原判，从轻改判。被告人叶宝杰上诉称，其主观上无非法占有他人钱财的主观故意，在受胁迫签订指标转让协议时已告知郑某、叶某乙、陈某乙自己手中已无指标；即便其行为构成犯罪，原判亦量刑畸重，要求宣告无罪或从轻改判。其二审辩护人提出，在叶宝杰签字担保的两笔中，在叶建荣与叶某乙签好转让协议并交付指标款后叶宝杰才作为担保人签字，此时叶建荣的诈骗行为已既遂，故该笔不应计入犯罪；叶建荣实际收取陈某乙的指标款10万元，另20万元系借款，与本案无关，要求依法改判。经审理查明，原判认定被告人叶建荣、叶宝杰、周某诈骗的事实，有被害人杨某、陈某丙、郑某、陈某丁、刘某、叶某甲、丁某、王某、陈某乙、叶某乙等人陈述，叶某丙等证人证言，协议书、确认书、情况说明，借据、收据、银行凭证等证据证实。认定叶建荣信用卡诈骗的事实，有证人张某、李某的证言，银行报案报告、办卡资料、银行明细、催款资料等证据证实。叶建荣、叶宝杰、周某对上述犯罪事实亦有相关供认在案，所供能相印证，并与上述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由，经查：（1）各被害人陈述中均称叶建荣转让指标时明确称自己手上有指标，叶某丙、陈某戊证人证言予以印证。在案证据可以证实叶建荣向涉案被害人转让指标时隐瞒了自己并无建房指标等事实。其辩护人称除丁某、陈某甲之外转让指标均系叶建荣迫于无奈而实施，既无相关证据印证，亦与常理不符。叶建荣及其辩护人就此所提异议不能成立，均不予采信。（2）叶宝杰上诉称在受胁迫签订指标转让协议时已告知郑某、叶某乙、陈某乙自己手中已无指标，与该三人的相关陈述不符，亦无其他证据印证。叶某乙在与叶建荣签定协议后，因觉得不放心当天找叶宝杰也在协议上签字，并将余款5万元给叶宝杰，叶宝杰还说这个指标有的，叫其放心买。叶建荣的犯罪行为当时并未完全实施完毕。陈某乙与叶建荣均称指标款抵掉双方债务后实际支付30万元，辩护人称叶建荣实际仅收取指标款10万元无证据印证。叶宝杰及其辩护人就此所提异议不能成立，均不予采信。（3）叶建荣、叶宝杰作案前已债务缠身、资金紧张，在没有履约能力的情况下，明知自己已无建房指标而仍予隐瞒，欺骗被害人，与各被害人签订指标转让协议，或在相关转让协议上签字作保，骗取款项后主要用于偿还个人债务或直接抵债。在案证据足以证实叶建荣、叶宝杰使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，且具有非法占有目的，原判认定为诈骗罪正确。二被告人及其辩护人认为不构成犯罪或构成集资诈骗罪的理由均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人叶建荣、叶宝杰、周某以非法占有为目的，单独或结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。叶建荣以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后拒不归还，数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。对叶建荣应予并罚。在共同犯罪中，周某起次要、辅助作用，系从犯，且有自首情节，原审已予减轻处罚并适用缓刑。叶建荣、叶宝杰及其二审辩护人认为该二人行为不构成犯罪或要求改判的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回被告人叶建荣、叶宝杰的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 金子明代理审判员 张 镇代理审判员 刘建中二〇一五年八月十七日书 记 员 张琪琳 微信公众号“”