（2015）深宝法刑初字第1877号
裁判日期: 2015-08-15
公开日期: 2016-12-29
案件名称
杨聪金非法经营罪一审刑事判决书
法院
深圳市宝安区人民法院
所属地区
深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
杨某金
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条
全文
广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2015)深宝法刑初字第1877号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人杨某金，男，1977年2月18日出生，汉族，高中文化，户籍地福建省诏安县。因非法经营嫌疑，于2014年11月19日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2014年12月24日被逮捕。辩护人李蓓，广东诚博律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2015〕1732号起诉书指控被告人杨某金犯非法经营罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员吴方昊出庭支持公诉，被告人杨某金及辩护人李蓓到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2013年10月起，被告人杨某金开始利用POS机专门从事信用卡套现业务，其每笔交易收取套现金额0.8%至1%的手续费。2014年11月19日，公安机关接群众举报在宝安区40区宝安电子城门口将被告人杨某金抓获，当场查获作案用POS机二部。经核实，其中一部终端编号为99909076的POS机共套现人民币4521804.85元；另一部终端编号为00006812的POS机交易清单仍在调取中。公诉机关认为，被告人杨某金的行为已构成非法经营罪，诉请判处。被告人杨某金承认控罪，但对检察院指控的套现金额有异议，辩称POS机显示4521804.85数额中有绝大部分是其合法生意交易金额。辩护人认为，1、被告人利用POS机进行信用卡套现金额有完整证据链证实的只有761171元，与起诉书指控的不符。在被告的供述中，被告人称有使用该POS机进行正当经营，同时被告向他人借款还款也使用该POS机，对此有相应的国税扣款、银行流水清单、借条证明。辩护人认为，证明被告人有罪的证据材料POS机刷卡记录清单，不能排除其他有合法刷卡记录的合理怀疑。但是在本案中，该何合理怀疑并没有证据排出。因此，辩护人请求法庭能够认为被告人犯罪行为显著轻微，不作为犯罪处理。2、被告人系初犯偶犯，在本次信用卡套现之前是没有任何犯罪前科，被告人此次的行为，也没有造成金融机构和其他相关人员的任何损失，社会危害小。3、辩护人认为公诉机关的量刑建议偏重，且被告人有心脏肿大异常的疾病，请求法庭考虑该情节，如果法庭认定被告人构成犯罪，请求法庭考虑其身体情况给予其缓刑，给其一个改行自新的机会。经审理查明，自2013年10月起，被告人杨某金开始利用POS机专门从事信用卡套现业务，其每笔交易收取套现金额0.8%至1%的手续费。2014年11月19日，公安机关接群众举报在宝安区40区宝安电子城门口将被告人杨某金抓获，当场查获作案用POS机二部。经核实，其中一部终端编号为99909076的POS机交易记录共为人民币4521804.85元。认定上述事实的证据如下：1.物证：涉案两台P**机照片及指认；2.书证：抓获经过、户籍身份信息材料、提取笔录、扣押清单（显示从杨某金处提取、扣押了两台P**机）、手机通话记录、POS机交易记录及指认、POS机开户资料（现实99909076POS机从开户至案发当日交易4521804.85，另外一台00006812POS机因发行机构为上海网络技术公司，故调取手续繁杂，记录正在调取中，99909076POS机交易记录，经过被告人杨某金指认，称大约有30、40万是帮朋友套现，第二份又称分不清哪些是帮他人套现的，林某对该份交易记录进行指认称其中打勾25万、20万、15万的消费是杨某金帮自己套现的记录，张某1、张某2指认，称其中有3笔，共计15万余元是杨姓男子为自己套现的记录）、情况说明（证实杨某金在收押时，因为身体不适，要求先做体检）、违法犯罪经过经历查询情况说明（显示被告人无前科）、情况说明（证实00006812POS机交易清单正在调取中，证实杨某金没有办法提供其所称的徐某等朋友的联系方式，故公安机关没有办法对该三名证人进行询问）、深圳市中富科技公司（证实POS机上的金额可能与实际交易金额不一致，99909076POS机交易金额应以该公司出具的数据为准）、银行卡交易清单；3.证人证言：证人林某、张某1、张某2的证言；林某，证实杨先生陆陆续续帮自己套现7、8次，辨认出杨某金是证言中的杨先生。张某2，证实2014年其委托自己的弟弟张某1在一名男子，经过辨认是本案被告人杨某金，一共套现20余万元人民币，对方收取了1%的套现费用。张某1，系张某2弟弟，证实的情况与张某2的一致。张某1辨认杨某金就是信用卡套现男子。4.被告人的供述与辩解：被告人杨某金的供述与辩解。被告人承认有使用POS机套现，称其POS机中大部分是朋友做生意套现，称其总共讨嫌70、80多万元，称记不住自己将货物销售给谁了，也没有对方联系方面。上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人杨某金被告人杨某金违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人对公诉机关指控其非法经营数额有异议，认为没有扣减正当经营及给朋友借款部分，被告人及辩护人当庭提交的借条为57万元，即使扣除，余下非法经营数额足以认定被告人有罪，对正当经营部分的具体数额被告人及辩护人也没有提供相应充分证据予以证明，但也不排除涉案金额中有被告人正当经营等成份，可酌情予以从轻处罚。被告人自愿认罪，可以从轻处罚。针对非法经营数额被告人及辩护人的辩解与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨某金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2016年5月18日止；罚金应于本判决发生法律效力后十日内向本院一次性缴纳）。二、扣押在案的POS机由公安机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王 恩 建人民陪审员 黄 雨 霞人民陪审员 蔡 金 兰二〇一五年八月十五日书 记 员 钟秀敏（兼）书 记 员 王 昭 贤附《中华人民共和国刑法》条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第5页共7页 百度搜索“”