（2015）昭中民二终字第573号
裁判日期: 2015-08-14
公开日期: 2016-01-07
案件名称
周某某与高某甲离婚纠纷一案二审民事判决书
法院
云南省昭通市中级人民法院
所属地区
云南省昭通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周某某,高某甲
案由
离婚纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昭中民二终字第573号上诉人（原审被告）周某某。被上诉人（原审原告）高某甲。上诉人周某某因与被上诉人高某甲离婚纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2015）彝民初字197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明的事实是：高某甲、周某某双方2002年同居生活后，于2003年8月21日办理结婚登记手续。2003年，生育长子高某乙，2009年，生育长女高某丙。周某某于2012年9月外出后，至今未与高某甲在一起共同生活。原审法院经审理认为，婚姻关系存续期间，高某甲、周某某双方本应相互照顾扶持，共同维护家庭生活的和谐稳定，共同抚养生育的子女。但因周某某长期外出，未尽夫妻义务，与高某甲未在一起生活已两年以上，致使夫妻感情确已破裂，对高某甲的离婚请求应予支持。关于子女抚养问题，因周某某未到庭，且长期未与子女共同生活，未尽抚育义务，双方共同生育的两个未成年子女确定由高某甲抚养为宜。对子女抚养费，因周某某未到庭，高某甲在本案中放弃要求周某某支付抚养费的请求，不违反法律规定，应予准许。对共同财产及共同债权债务，高某甲未予主张，也无证据证明，本案中对共同财产及共同债权债务不予确定。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、准予高某甲与周某某离婚；二、高某甲、周某某共同生育的未成年子女高某乙、高某丙由高某甲抚养。案件受理费100.00元，由高某甲承担。判决书送达后，周某某不服，向本院提出上诉，请求依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人并没有感情破裂，应判决不准离婚。一审认定双方未在一起生活两年以上不是事实，双方一直都有联系。二、一审判决剥夺了上诉人的诉权，程序违法。上诉人一直都与被上诉人保持电话联系，但被上诉人隐瞒离婚诉讼的事实，一审法院采用公告送达的方式，剥夺了上诉人的诉权，程序违法。三、一审法院直接适用婚姻法第三十二条判决准予离婚，而没有双方夫妻感情破裂的具体情形，是适用法律错误。被上诉人高某甲未作出书面答辩。在二审中，上诉人认为原审审理程序违法，认定双方夫妻感情破裂，判决准予双方离婚提出异议，对其他事实未提出实质异议，对原审中双方无争议的事实，本院予以确认。综合诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原审程序是否合法；2.双方夫妻感情是否确已破裂，原审判决准予双方离婚是否得当。针对争议焦点，评判如下：焦点1，关于原审程序是否合法的问题。上诉人认为，一审法院采用公告送达的方式，剥夺了上诉人的诉权程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，视为送达。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条规定：“公告可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，视为送达。”“人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”本案中，在被上诉人起诉时，因上诉人外出下落不明，原审法院采用在人民法庭公告栏及当事人所在的龙海镇政府公告栏张贴公告的方式向上诉人送达了相关诉讼文书，并采取拍照的方式记录了张贴过程，经过了六十日后才开庭审理，符合法律规定公告送达的程序，并未剥夺上诉人的诉权。焦点2，关于双方夫妻感情是否确已破裂，原审判决准予双方离婚是否得当的问题。上诉人认为，上诉人与被上诉人夫妻感情并未破裂，应当判决不准离婚。本院认为，在二审中，经向上诉人电话征询，并做双方调解工作，高某甲表示不愿和好，周某某也表示，若高某甲要离婚，其请求抚养一个孩子。双方已无和好可能，原审法院准予离婚符合法律规定。对于子女抚养，因上诉人长期在外打工，目前其抚养条件不利于子女成长，再则子女已由被上诉人单独抚养近三年，庭审中被上诉人表示自愿抚养子女，并不要求上诉人支付抚养费，长子高某乙也表示愿意随被上诉人高某甲生活。子女由被上诉人高某甲抚养有利于子女健康成长。故原审法院判决并无不当。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100.00元，由上诉人周某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王荣祥审 判 员 宋明涛代理审判员 席 波二〇一五年八月十四日书 记 员 罗 杨 更多数据：搜索“”来源：