（2014）揭中法民二终字第77号
裁判日期: 2015-08-14
公开日期: 2015-11-30
案件名称
上诉人李伟生因与被上诉人李利葵、陈伟弟、李深俊机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书
法院
广东省揭阳市中级人民法院
所属地区
广东省揭阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）揭中法民二终字第77号上诉人（原审被告）：李伟生，男，1970年12月8日出生，汉族，住广东省普宁市。委托代理人：陈喜平，广东丰粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李利葵，男，1969年10月25日出生，汉族，住广东省普宁市。委托代理人：李利河，男，1967年1月2日出生，汉族，住广东省普宁市。被上诉人（原审被告）：陈伟弟，男，1975年3月3日出生，汉族，住广东省普宁市。委托代理人：张宇光、谢奕蔓，均系广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李深俊，男，1956年5月13日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人李伟生因与被上诉人李利葵、陈伟弟、李深俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。本院经审理查明：2012年7月30日13时34分左右，陈伟弟驾驶粤52216**号手扶拖拉机（搭载李利葵）在S236线广东省普宁市洪阳镇洪山路口路段行驶时，车辆发生侧翻，造成陈伟弟和李利葵受伤的交通事故。普宁市公安局交通警察大队认定陈伟弟无驾驶证驾驶手扶拖拉机上路行驶，车辆牵引其他机械，未能按照操作规定安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国交通安全法》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，是导致事故发生的全部过错；无证据证明李利葵在此事故中有过错。依照《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，陈伟弟承担事故的全部责任，李利葵无责任。事故发生后，李利葵自2012年7月30日起至2012年8月20日止，在普宁华侨医院住院治疗共21天，花费医疗费人民币（下同）14660.33元。经该院诊断，李利葵的伤情为：1.L1、L2椎体压缩性骨折并截瘫；2.第2-3腰椎横突骨折；3.双侧创伤性湿肺；4.左第4肋骨骨折；5.左侧气胸；6.头皮血肿；7.双耳完全性耳聋。自2012年8月20日至2013年7月10日，在揭阳市蓝城区龙尾镇卫生院住院治疗共325天，花费医疗费83500.62元。该院诊断其伤情为：1.腰L1、L2椎体压缩性骨折并截瘫；2.腰2、3椎体左侧横突骨折；3.左第4肋骨骨折；4.双耳完全性耳聋。2013年7月24日，李利葵委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤情作出鉴定，该所于2013年8月14日作出东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.构成四级伤残。2.伤残评定前的治疗费按实际发生合格凭证计算；伤残评定后需康复治疗6个月，康复费共4800元。建议伤后150天配护理人员2名，之后至终身配护理人员1名。在必须伙食补助下还需增加营养费共4500元。李利葵支付鉴定费2500元。李利葵于2013年7月31日向原审法院起诉，请求判令：1.陈伟弟赔偿李利葵经济损失1265550.22元。2.李伟生、李深俊对陈伟弟的赔偿款项1265550.22元承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费用由陈伟弟、李伟生、李深俊共同承担。李伟生对广东东方法医临床司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》有异议，于2013年8月30日申请对李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定。原审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定。2014年2月21日，汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心[2013]临鉴字第3966号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李利葵2012年7月30日因交通事故致伤，评定为四级伤残。2.被鉴定人李利葵的护理依赖程度为大部分护理依赖。建议护理期为终身护理，期间配护理人员1人；护理期起算时间为2012年7月30日。李伟生支付重新鉴定费2700元及鉴定人出庭费用700元。李伟生、李深俊系事故车辆粤52216**号手扶拖拉机的实际支配人。事故车辆粤52216**号手扶拖拉机没有投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。陈伟弟系李伟生雇佣，负责驾驶粤52216**号手扶拖拉机。事故发生当天，李深俊让李利葵乘坐陈伟弟驾驶的粤52216**号手扶拖拉机。陈伟弟系提供劳务者，李伟生、李深俊系接受劳务者。李利葵系农业家庭户口。事故发生至今，李伟生已支付给李利葵赔偿款28660.33元。陈伟弟、李深俊没有支付赔偿款给李利葵。在一审诉讼中，李伟生申请证人李潮深、李潮音、李利生、杨任何出庭作证，但上述证人经原审法院依法传唤无正当理由不出庭作证。在二审诉讼过程中，李伟生申请对李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定并提交了视频资料、申请证人李瑞祥、李悦龙、ＸＸ鑫、李伟荣出庭作证，据此证明李利葵能自由行走，不需要他人护理的情况。本院经审查后，依申请委托广东南天司法鉴定所对李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年4月27日作出粤南[2015]医鉴字第36号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人李利葵的伤残等级为肆级。2.被鉴定人李利葵目前不构成护理依赖。3.被鉴定人李利葵的护理期为18个月，护理人数为1人。李伟生支付鉴定费9000元。李利葵对广东南天司法鉴定所作出的关于李利葵目前不构成护理依赖的鉴定意见有异议，于2015年5月19日向本院要求该所对其日常生活活动能力各项评分作出补充说明，本院于2015年5月20日发函要求广东南天司法鉴定所作出书面说明。该所于2015年6月1日作出书面函复：被鉴定人是交通事故致残疾，属于《人身损害护理依赖程序评定》（GB/T31147-2014）标准适用范围。其评分方法在标准中已详细说明。被鉴定人的评分总分75，说明其日常生活活动基本自理，按照4.2.1.2款规定，评定其不构成护理依赖。李伟生、陈伟弟、李深俊对广东南天司法鉴定所的鉴定结论及复函均无意见。原审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。普宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，各方当事人均无异议，予以采信。陈伟弟承担事故的全部责任，李利葵无责任。李伟生申请对广东东方法医临床司法鉴定所对李利葵作出的东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《司法鉴定意见书》中李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定。原审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对李利葵的伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度进行重新鉴定。汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心[2013]临鉴字第3966号《司法鉴定意见书》，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定结论应予以采信。广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《法医临床鉴定意见书》，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定结论中双方当事人对“关于伤残评定前的治疗费按实际发生合格凭证计算，伤残评定后需康复治疗6个月，康复费共4800元，在必须伙食补助下还需增加营养费共4500元”的鉴定结论无异议，对该部分鉴定结论予以采信。广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《法医临床鉴定意见书》中关于伤残等级、护理人数、期限及护理依赖程度鉴定内容与汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心[2013]临鉴字第3966号《法医临床学鉴定意见书》内容不一致的部分，不予采信。李利葵系农业家庭户口，结合李利葵提供的证据及其诉讼请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）并参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，李利葵遭受的各项经济损失如下：1.医疗费：98160.95元。李利葵在普宁华侨医院住院治疗花费医疗费14660.33元，在广东省揭阳市蓝城区龙尾卫生院住院治疗花费医疗费83500.62元，合计98160.95元。2.住院伙食补助费：50元/天×（21天+324天）＝17250元。3.护理费：623824元。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，李利葵没有提供证据证明护理费支出情况，故护理费参照受诉法院所在地其他服务业38989元/年标准计算。护理人数与护理期限参照鉴定意见。汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心[2013]临鉴字第3966号《司法鉴定意见书》，鉴定李利葵的护理依赖程度为大部分护理依赖。建议护理期为终身护理，期间配护理人员1人；护理期起算时间为2012年7月30日。根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B“大部分护理依赖，则应赔偿护理费用的大部分，即赔偿80%的护理费用；部分护理依赖，则应赔偿护理费用的部分，即赔偿50%的护理费用”规定，李利葵的护理费按80%计算，护理期自2012年7月30日起计算20年，即38989元/年×1人×80%×20年＝623824元。4.误工费：20501.3元。根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费计算至定残日前一天（2014年2月20日），李利葵主张345天+34天＝379天，属于自由处分自己的权利，予以照准。李利葵是农业家庭户口，误工费参照农、林、牧、渔业收入19744元/年计算，即19744元/年÷365天×379天＝20501.3元。5.康复费：4800元。根据广东东方法医临床司法鉴定所对李利葵的伤情作出的东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《司法鉴定意见书》为4800元。6.残疾赔偿金：137138.4元。根据汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心[2013]临鉴字第3966号《司法鉴定意见书》，李利葵的伤残程度评定为四级伤残，李利葵应得的残疾赔偿金为10542.84元/年×20年×70%＝147599.76元。李利葵主张137138.4元，予以照准。7.营养费：4500元。根据广东东方法医临床司法鉴定所对原告李利葵的伤情作出的东方司鉴[2013]临鉴字第（07）293号《司法鉴定意见书》为4500元。8.精神损害抚慰金：28000元。李利葵主张精神损失费30000元。李伟生辩称精神损失费30000元过高。但陈伟弟的行为导致李利葵残疾，给李利葵造成精神创伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合当地的实际生活水平等情况综合酌定为28000元。9.鉴定费：2500元。10.交通费：2000元。李利葵虽然没有提供交通费发票，但考虑李利葵的亲属住址与其就医地点有一定的距离，其亲属前往医院处理相关事宜，需要支付交通费，酌定为2000元。11.住宿费：5000元。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条关于受害人确有必要到外地治疗，因客观原因受害人的陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿的规定，李利葵的亲属住址与其就医地点有一定的距离，其亲属前往医院处理相关事宜，需要支付住宿费，酌定为5000元。李利葵的上述各项经济损失合计943674.65元。陈伟弟承担事故的全部责任，李利葵无责任。李伟生、李深俊是事故车辆粤52216**号手扶拖拉机的实际支配人，对事故的发生存在过错，且李伟生、李深俊均承认双方系合作关系，陈伟弟系提供劳务者，李伟生、李深俊系接受劳务者。因此，李伟生、李深俊应对陈伟弟在从事雇佣活动中致李利葵损害承担连带赔偿责任。陈伟弟明知自身未取得驾驶证驾驶事故车辆，是直接侵权人，对事故的发生存在重大过失，应承担赔偿责任。李伟生已赔偿李利葵28660.33元，陈伟弟、李伟生、李深俊还应连带赔偿李利葵943674.65元-28660.33元＝915014.32元。陈伟弟辩称肇事车辆是李伟生叫他开的，他只是做工的，不是老板，他的责任就是李伟生的责任，但陈伟弟明知自身未取得驾驶证驾驶事故车辆，是直接侵权人，对事故的发生存在重大过失，应承担赔偿责任。对其免责辩称，不予采纳。李伟生辩称李伟生与李利葵、陈伟弟等是合作关系，而非雇佣关系，李伟生并非老板，与李利葵、陈伟弟等不存在雇佣关系，因此，李伟生对于陈伟弟应承担的赔偿责任不承担连带赔偿责任。李伟生在接受普宁市公安局交通警察大队询问时已承认其与陈伟弟之间系雇佣关系，李伟生对其免赔事由，未能提供充分的证据予以证明，以上辩称不予采纳。李伟生还辩称本案李利葵是完全自立行走，不需要其他人进行护理，李伟生提供的视频资料足以推翻鉴定意见书，护理费跟伤残费应予以驳回。但李伟生未能提供充分的证据证明其主张，且鉴定人出庭作证，证明其作出的《鉴定意见书》的合法性，对李伟生的辩称，也应不予采纳。李伟生花费重新鉴定费2700元及鉴定人出庭费用700元，由李利葵负担500元，由李伟生负担2900元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《人身损害赔偿解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年6月17日作出（2013）揭普法民一初字第346号民事判决：陈伟弟、李伟生、李深俊应于本判决生效之日起30日内连带赔偿李利葵915014.32元。案件受理费13250元，由陈伟弟、李伟生、李深俊连带负担9580元，由李利葵负担3670元。重新鉴定费2700元，由李伟生负担2200元，由李利葵负担500元。鉴定人出庭费用700元，由李伟生负担。李伟生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由李利葵承担。事实和理由是：第一、李伟生已经提交了充分有力的证据证实了本案汕头大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不符合案件客观事实，不能作为认定本案李利葵实际伤情的证据使用。在李利葵没有证据证明其实际伤情的情况下，一审法院仍采信该鉴定结论，此举是明显错误的。根据本案一审的法庭调查，鉴定人员在出庭回答李伟生代理人的问题时，证实了鉴定人员在鉴定评估李利葵的伤残、护理情况时，只是依据对李利葵当时的临床检查情况，而根本没有考虑李伟生就此所提交的视频资料。在广东东方法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》后，即2013年8月14日后，李伟生分别于2013年9月5日、2013年9月11日拍摄到了李利葵自主在村中自由行走的视频资料，李利葵并不存在无法行走的事实。而在李伟生申请重新鉴定，汕头大学司法鉴定中心在2014年2月21日出具《司法鉴定意见书》后，李伟生又分别在2014年3月13日、2014年4月20日拍摄了李利葵在村中自由行走并与同村人打牌的三段视频资料，三段视频资料充分说明了李利葵并不存在不能站立行走，需要大部分护理的情形。李利葵伤情在临床检查时无法站立行走的状态与其目前的伤情可以自主行走的状态是明显不一致的，在出现矛盾的情况下，依法应当按照目前的伤情来认定李利葵的实际伤残程度和护理等损失方才合乎案件的客观事实和法律规定。按照我国《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的基本原则，李利葵对其目前的实际伤情负有完全的举证责任。本案李伟生提供的视频资料真实、客观的反映了李利葵目前的伤情恢复情况，李利葵在庭审中并没有其他任何的证据予以反驳，因此，本案依法应当对视频资料的真实性、合法性和关联性予以采纳。而根据李伟生拍摄到的视频资料可以看出，目前李利葵完全可以独立行走、不需要他人进行搀扶帮助，这与二份《司法鉴定意见书》已是出现了严重的矛盾，上述二份《司法鉴定意见书》不能作为认定李利葵伤残程度、护理依赖的依据，李利葵据此而主张的有关项目损失也依法不能予以支持，应予以驳回。本案由于李利葵没有提交证据证明其实际伤情，对此，依法也应当由法院直接委托权威的鉴定机构对李利葵的伤情进行全面的检查、评估和鉴定，以查明本案的实际情况，而不能采信与案件事实存在矛盾的证据。对此，由于本案客观事实存在重大矛盾，为了查明本案的客观事实，请求二审法院传召李利葵本人到庭参加诉讼；同时，也请求二审法院在全面核查案件客观事实的情况下，依法委托权威机构对李利葵的伤情进行重新鉴定。第二、根据本案一审法庭调查可知，本案李伟生与李利葵、陈伟弟等均是合作关系，不存在雇佣关系，工程在李伟生承揽后由各方共同合作完成，建设过程中共同出工、出力，所得费用也由各方按照多劳多得的原则共同分享，而李伟生与李深俊在合作过程中贡献较大，且负责出机械（拖拉机、搅拌机），因此所得费用较多，但李伟生并非老板，与李利葵、陈伟弟不存在雇佣关系。同时应当提出，本案李伟生系小学文化，在本案交通事故发生后，普宁市公安局交通警察大队询问时，工作人员并没有将询问笔录的内容对其宣读，导致其在没有全面了解笔录内容的情况下，便在工作人员事前已经打印好的笔录上签名，对此，该份笔录并非李伟生的真实意思表示，更不能作为认定本案李伟生与李利葵、陈伟弟存在雇佣关系的证据使用。第三、李伟生对本案交通事故的发生不存在任何的过错，不应对本案承担赔偿责任；同时，在本案事故中，李利葵自身存在严重的过错，依法应当承担相应的责任。具体的理由如下：本案交通事故肇事粤52216**号手扶拖拉机系李伟生与李深俊合伙购买的事实已经得到双方确认。但在本案事故发生时，肇事车辆系由李深俊实际进行控制和管理，李伟生并没有控制和管理该肇事车辆，李深俊也当庭确认了该事实，并确认了各方合作期间，李伟生一直强调拖拉机不能载人的事实。而具体到本案，在本案事发时，李伟生并没有在现场，没有对肇事车辆作出任何的指示或安排，事发时，系李深俊出于好意而擅自安排李利葵乘坐肇事拖拉机，李伟生对此并不清楚，更不存在任何的过错。因此，按照我国《侵权责任法》第49条的规定，李伟生对本案事故不承担赔偿责任。按照《道路交通安全法》第五十五条的规定：“……在允许拖拉机通行的道路上，拖拉机可以从事货运，但是不得用于载人。”显然，手扶拖拉机并非载人交通工具，该规定已是法律明确规定。同时，李伟生作为车辆的实际所有人，也一再将此规定告知李利葵、陈伟弟等合作方，李伟生已是尽到了作为车辆实际所有人的告知义务，不负本案的过错责任。陈伟弟作为肇事司机，其应当对本案事故承担相应的赔偿责任；李深俊作为车辆的共有人以及事发时的车辆实际管理人，其在李伟生不知情的情况下擅自安排李利葵乘坐肇事拖拉机，因此而发生交通事故，应由李深俊承担相应的赔偿责任。而李伟生虽是车辆的共有人之一，但其在本案事故中并没有过错不应承担赔偿责任。另，李利葵作为成年人，其在明知拖拉机不能载人的情况下，仍乘坐该拖拉机，其本人也应当对本案事故承担一定的过错责任。第四、根据本案的法庭调查，李利葵在普宁华侨医院住院后擅自转院到揭阳市蓝城区龙尾镇卫生院治疗明显不符合医疗常理，更没有医院的医嘱可以进行证实。因此，对于李利葵在揭阳市蓝城区龙尾镇卫生院所发生的费用不应予以支持；同时，由于李利葵擅自转院而因此导致可能的伤情加重情形，李利葵也应当承担相应的法律责任。李利葵答辩称：一审判决以二份鉴定结论作为赔偿的基本依据正确。李伟生完全否定二份鉴定结论的真实性、合法性，所持理由不能成立。第一，李伟生提供的视频资料等证据不能否定汕头大学司法鉴定中心出具的鉴定结论。视频资料不能得出李利葵“在村中自由行走”的结论，更不能证明李利葵不需要大部分护理。按鉴定法医胡军对李利葵的描述：“李利葵可以蹒跚行走，但无法蹲下站立、无法穿衣服袜子，日常生活行为都不能完善、利索完成，无法独立行走”，胡军对李利葵的描述是客观的，符合李利葵现有的身体状况。李伟生凭借不完整的视频资料，依据自己的主观推测，毫无根据的做出李利葵已经独立行走的结论，明显违反基本的常识判断，是极其无知的。第二，李伟生主张再次委托权威机构进行鉴定，是无理要求。在一审诉讼中，李伟生以所谓的2013年9月5日、2013年9月11日的视频资料作为重新鉴定的依据，一审法院依法启动重新鉴定，汕头大学司法鉴定中心出具的鉴定结论经庭审质证，鉴定人员主体资格、鉴定程序合法，鉴定结论做出的依据充分。而鉴定结论的内容与李伟生主张的李利葵“完全可以独立行走、不需要他人进行搀扶帮助”的看法不一致，在法定机构对李利葵已经做出科学评定的情况下，李伟生仍然固执坚持个人错误看法，并要求重新鉴定，明显是借重新鉴定消极拖延时间，提出无休止重新鉴定也是滥用诉讼权利的行为。李伟生上诉的其他理由严重失实，而且强词夺理，所持理由完全不能成立。李利葵是李伟生安排到揭阳市蓝城区医院住院治疗的，李伟生还垫付14000元，李伟生说是李利葵擅自转院与事实不符。李伟生还说李利葵是合作人之一，并认为交警的询问笔录不实真实意思表示，李利葵认为李伟生上述的理由是极其可笑的，在事实面前，李伟生仍在自欺欺人，其在诉讼中作出的大量不实陈述，无非是为了消极抵制应承担的法律责任。李利葵明明是受李伟生安排，乘坐工友陈伟弟开一辆手扶拖拉机前往工地，李伟生认为李利葵在本案中应负事故的过错责任，这种说法是毫无依据的。李伟生以“一直强调拖拉机不能载人”认为自己没有过错，该理由不能成立。李伟生作为该车辆的实际所有人（上诉承认的事实），对车辆使用管理负有完全责任，车辆使用管理不当引起的人身损害应承担赔偿责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回李伟生的上诉请求，维持一审判决。陈伟弟答辩称:是李伟生雇佣其开拖拉机的，李伟生叫李利葵乘坐陈伟弟的拖拉机。当时陈伟弟发现拖拉机转向有问题，告知李伟生需要维修，李伟生说能开就先开，下午再去维修。当天就因拖拉机转向出问题发生事故。李深俊答辩称:是李利葵自己去乘坐拖拉机的，李深俊没有叫其去坐拖拉机。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。对原审判决认定的李利葵因本次交通事故造成的损失（住院伙食补助费17250元、误工费20501.3元、康复费4800元、残疾赔偿金137138.4元、营养费4500元、精神损害抚慰金28000元、鉴定费2500元、交通费2000元和住宿费5000元）各方当事人未再争议，本院予以确认。本案二审围绕双方当事人争议事项进行审查。关于李伟生是否应对李利葵因交通事故造成的损失承担赔偿责任的问题。李伟生上诉主张其与李利葵、陈伟弟是合作关系，对李利葵因交通事故造成的损失不存在过错，不应对李利葵的损失承担赔偿责任。首先，陈伟弟是受李伟生雇佣从事开拖拉机工作，有普宁市公安局交通警察大队的询问笔录可予以证实，李伟生在本案一、二审诉讼过程中虽否认其与陈伟弟是雇佣关系，但均未能提交证据证明其主张。根据谁主张谁举证的原则，李伟生主张与李利葵、陈伟弟是合作关系的依据不足，本院不予采信。其次，李伟生作为雇主，雇佣陈伟弟开拖拉机，理应对陈伟弟是否具有驾驶手扶拖拉机的资格尽到审查义务，因其没有尽到审查义务，导致陈伟弟没有驾驶拖拉机资格还从事其指派开拖拉机导致发生交通事故，李伟生对李利葵的损害有重大过错，应对陈伟弟造成李利葵的各项损失与陈伟弟、李深俊承担连带赔偿责任。关于医疗费的数额问题。根据《人身损害赔偿解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，李利葵主张因交通事故造成其身体受伤住院治疗花费了医疗费98160.95元，提供了普宁华侨医院住院费用清单及广东省揭阳市蓝城区龙尾卫生院住院费用明细清单予以证实，各方当事人对医疗费数额均无异议，原审判决据此认定李利葵医疗费98160.95元正确，本院予以维持。李伟生虽主张李利葵在普宁华侨医院住院后擅自转院到广东省揭阳市蓝城区龙尾卫生院治疗可能导致其伤情加重，原审法院不应支持李利葵在广东省揭阳市蓝城区龙尾卫生院治疗所发生的费用，但其并未能提供相应的证据证实其主张，因此，李伟生主张不应支持李利葵在广东省揭阳市蓝城区龙尾卫生院治疗所发生的费用理由不成立，本院不予支持。关于护理费的数额问题。广东南天司法鉴定所的粤南[2015]医鉴字第36号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：李利葵目前不构成护理依赖，护理期限为18个月，护理人数为1人。李利葵对《司法鉴定意见书》对其不构成护理依赖的鉴定结论有异议，向本院书面申请该所出具不构成护理依赖的评分标准，该所也根据本院的要求给予书面答复。在李利葵未能提供充分的证据予以推翻该鉴定结论及复函的情况下，广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》可作为李利葵护理费的计算依据。因李利葵未能提供证据证明护理费支出情况，故其护理费参照受诉法院所在地其他服务业38989元/年标准计算，护理人数与护理期限参照鉴定意见。李利葵的护理费为38989元/年×1人÷12个月×18个月＝58483.5元。综上，李利葵因本次交通事故造成的各项损失为：医疗费98160.95元、住院伙食补助费17250元、护理费58483.5元、误工费20501.3元、康复费4800元、残疾赔偿金137138.4元、营养费4500元、精神损害抚慰金28000元、鉴定费2500元、交通费2000元、住宿费5000元。合计378334.15元。扣除李伟生已支付李利葵赔偿款28660.33元，李利葵实际可得的赔偿款为378334.15元-28660.33元＝349673.82元。李利葵的损失是因交通事故所造成，故受害人与侵权人之间的责任应依据《交通事故责任认定书》的责任认定来确定。《交通事故责任认定书》认定陈伟弟承担事故的全部责任，李利葵无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”和《人身损害赔偿解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，李伟生、李深俊系合作关系且作为事故车辆的实际支配人，明知陈伟弟没有驾驶证仍雇佣其驾驶拖拉机，明知拖拉机不能载人仍安排李利葵乘坐，对造成李利葵损害均存在重大过错，陈伟弟作为雇员，在从事雇佣活动中致李利葵损害，但其无证驾驶手扶拖拉机，又是事故的直接侵权人，对事故的发生存在过错，陈伟弟是提供劳务者，李伟生、李深俊是接受劳务者。因此，陈伟弟、李伟生、李深俊应对李利葵的损害承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。因二审诉讼中启动重新鉴定程序导致原审判决认定李利葵护理费数额错误，本院予以纠正。其他处理结果正确，本院予以维持。李伟生的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第346号民事判决为：陈伟弟、李伟生、李深俊应于本判决生效之日起三十日内连带赔偿李利葵349673.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16190元，由陈伟弟、李伟生、李深俊连带负担4473元，李利葵负担11717元。二审案件受理费16190元，由陈伟弟、李伟生、李深俊连带负担4473元，李利葵负担11717元。本案一、二审重新鉴定费11700元，结合案件的具体情况，由李伟生负担10000元，李利葵负担1700元。鉴定人出庭费用700元，由李伟生负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹秋玲审 判 员 刘伟凯代理审判员 鄞琼珊二〇一五年八月十四日代书 记员 杨勉锐附裁判文书相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。