（2015）日行终字第33号

裁判日期: 2015-08-13

公开日期: 2015-10-15

案件名称

李元东、刘福贤与日照市住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

法院

山东省日照市中级人民法院

所属地区

山东省日照市

案件类型

行政案件

审理程序

二审

当事人

李元东,刘福贤,日照市住房和城乡建设局

案由

法律依据

《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第六十四条；《建筑工程施工许可管理办法》：第十条；《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十一条

全文

山东省日照市中级人民法院行政判决书（2015）日行终字第33号上诉人（原审原告）李元东，男。上诉人（原审原告）刘福贤，男。上列两上诉人委托代理人史西宁，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）日照市住房和城乡建设局，住所地日照市东港区济南路269号。法定代表人杜江涛，主任。委托代理人刘庆安，该单位工作人员。上诉人李元东、刘福贤因与被上诉人日照市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）不履行法定职责一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，2014年4月21日，李元东、刘福贤向日照市住房和城乡规划建设委员会（以下简称“市建委”）提出政府信息公开申请，要求公开小卜家庵子村安置区规划许可证、施工许可证办理情况。2014年5月4日，市建委作出政府信息公开告知书，答复如下：2012年5月9日，城投公司申请办理了小卜家庵子村安置生活区建设用地规划许可证（编号：地字第371101201210021号），用地性质为商业、居住用地，总用地面积80373平方米。2013年1月18日，城投公司分别申请办理了该安置区1#商住楼（包括1#-a、1#-b、1#-d）及地下车库建设工程规划许可证（编号：建字第371101201310003号）、2#商住楼及地下车库建设工程规划许可证（编号：建字第371101201310004号）、3#A商住楼及地下车库建设工程规划许可证（编号：建字第371101201310005号）、3#b商住楼、4#商住楼��5#商住楼、6#商住楼、7#商住楼及地下车库建设工程规划许可证（编号：建字第371101201310006号）。2013年5月13日，城投公司申请办理了该安置区1#商住楼及地下车库建筑工程施工许可证（编号：371101201305130101），施工单位为日照正华建筑有限公司。2013年5月14日，城投公司分别申请办理了该安置区2#商住楼（包括2#-a、2#-b、2#-d）及地下车库建筑工程施工许可证（编号：371101201305140401）、3#a商住楼及地下车库建筑工程施工许可证（编号：371101201305140101），施工单位分别为日照东泰建筑工程有限公司以及日照泰和建筑工程有限公司。2013年8月9日，城投公司申请办理了该安置区3#b商住楼、4#商住楼、5#商住楼、6#商住楼（包括6#-a、6#-b）、7#商住楼（包括7#-a、7#-b）及地下车库建筑工程施工许可证（编号：371101201308090301），施工单位为中国建筑第八工程有限公司。该告知书于2014年5月5日送达上诉人。2014年5月22日，李元东、刘福贤向市建委提交了关于查处小卜家庵子村安置生活区违法施工的申请。2014年7月11日，市建委工作人员对李元东进行了面对面答复。2014年8月，李元东、刘福贤向山东省住建厅提起行政复议申请，要求确认市建委未履行查处违法建设行为的职责。在提起该行政复议申请的同时，李元东、刘福贤向原审法院提起行政诉讼，原审法院依法受理。由于复议机关先于原审法院受理了李元东、刘福贤的请求，因此2014年10月27日，李元东、刘福贤以立案前其已经申请行政复议，立案时仍在法定复议期间内为由向原审法院提交撤诉申请，原审法院予以准许。后李元东、刘福贤的复议申请被驳回，2014年12月1日，李元东、刘福贤因不服山东省住建厅的复议决定再次诉至原审法院。另查明，2013年4月8日，市建委在执法检查中发现了小卜家庵子村安置区项目在未取得建筑工程施工许可证的情况下提前开工的违法行为后，依法下达了日建改字（2013）003号责令停止违法行为通知书，责令该项目建设单位城投公司改正其违法行为。因此，城投公司于2013年5月至8月，对该安置区项目补办了前述施工许可手续。原审认为，本案有如下三个争议焦点。第一，李元东、刘福贤的起诉是否已经超过起诉期限。本案系李元东、刘福贤不服山东省住建厅作出的行政复议决定而提起的行政诉讼，起诉期限应当自李元东、刘福贤收到复议决定之日起计算。李元东、刘福贤于2014年11月24日收到复议决定，并于2014年12月1日向原审法院提交起诉材料，未超过规定的起诉期限。第二，本案是否存在李元东、刘福贤撤诉后以同一事实和理由重新起诉的问题。2014年8月，李元东、刘福贤在向山东省住建厅提起行政复议的同时向原审法院提��行政诉讼，山东省住建厅先于原审法院受理了李元东、刘福贤的申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，山东省住建厅对该案享有管辖权。因此李元东、刘福贤在第一次就本案争议向原审法院起诉的过程中以案件仍在复议过程中为由提交撤诉申请，原审法院依法予以准许。现李元东、刘福贤因不服山东省住建厅作出的复议决定再次向原审法院提起行政诉讼，不属于因同一事实和理由重复起诉的情形。第三，市建委对李元东、刘福贤提出的对于建设单位未办理建筑工程施工许可即开工建设的行为的查处申请是否存在行政不作为。2013年4月8日，市建委在执法检查过程中发现了中心商务区小卜家庵子安置区项目提前开工的违法行为，并根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条以及1999年10月15日建设部令第71号发布、2001年7月4日建设部第91号令修正的《建筑工程施工许可管理办法》第十条之规定作出了责令改正的通知。城投公司于2013年5月至8月分别依法申请补办了1#商住楼及地下车库，2#商住楼及地下车库，3#-a商住楼及地下车库，3#-b商住楼、4#商住楼、5#住宅楼、6#商住楼、7#商住楼及地下车库等项目施工许可手续。市建委在收到李元东、刘福贤的查处申请后，将处理结果告知了李元东、刘福贤。因此，市建委履行了相关法定职责，不存在行政不作为。综上，原审依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回李元东、刘福贤的诉讼请求。案件受理费50元，由李元东、刘福贤负担。上诉人李元东、刘福贤上诉称：一审判决无视有6栋楼尚未办理施工许可手续的事实，将部分补办手续认定为全部补办，将过程行为认定为处罚行为，认定事实和适用法律均错误；一审判决认定被上诉人已经履行了法定查处职责错误。请求二审法院撤销一审判决，改判确认被上诉人对建设施工单位未办理建筑工程施工许可证即开工建设的违法行为未进行查处违法，判令被上诉人履行法定职责依法立案查处。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人市住建局答辩称：被上诉人依法履行了对建设单位未办理建筑工程施工许可证即开工建设行为查处的职责，不存在行政不作为，一审判决认定事实清楚，不存在上诉人提出的有6栋楼尚未办理施工许可手续、将部分补办手续认定为全部补办的事实。一审判决适用法律法规正确，不存在上诉人提出的将过程行为认定为处罚行为、认定事实和适用法律均错误的问题。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中被上诉人提交组��机构代码证证明其名称由日照市住房城乡规划建设委员会变更为日照市住房和城乡建设局，经质证，两上诉人对上述证据均无异议，本院对于上述证据予以确认。本院认为：城投公司于2013年5月至8月分别依法申请补办了1#商住楼及地下车库，2#商住楼及地下车库，3#-a商住楼及地下车库，3#-b商住楼、4#商住楼、5#住宅楼、6#商住楼、7#商住楼及地下车库等项目施工许可手续，上述施工许可手续与被上诉人两次作出的“政府信息公开告知书”中所列的中心商务区小卜家庵子安置区项目建设工程规划许可内容一致，不存在上诉人所称的“有6栋楼尚未办理施工许可手续，一审法院将部分补办手续认定为全部补办”的问题。被上诉人依法下达《责令停止违法行为通知书》的行为系根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条以及1999年10月15日建设部令第71号发布、2001年7月4日建设部第91号令修正的《建筑工程施工许可管理办法》第十条之规定作出的，不存在上诉人提出的将过程行为认定为处罚行为的问题。综上，被上诉人已经依法履行了职责，不存在行政不作为，上诉人李元东、刘福贤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李元东、刘福贤负担。本判决为终审判决。审判长　尚　华审判员　刘玉玉审判员　高月玉二〇一五年八月十三日书记员　李　娜关注公众号“”