（2015）东中法民二终字第593号
裁判日期: 2015-08-13
公开日期: 2015-12-10
案件名称
东莞市成隆实业投资有限公司与黄洪宝,广东五华二建工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东莞市成隆实业投资有限公司,黄洪宝,广东五华二建工程有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百七十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民二终字第593号上诉人（原审被告）：东莞市成隆实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西村。法定代表人：潘志成。委托代理人：吕焕成，广东明楷律师事务所律师。委托代理人：何惠玲，广东明楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄洪宝。被上诉人（原审原告）：广东五华二建工程有限公司。住所地：广东省梅州市五华县水寨镇华侨直街***号。法定代表人：曾庆平，该公司总经理。委托代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。上诉人东莞市成隆实业投资有限公司（以下简称为成隆公司）因与被上诉人黄洪宝、广东五华二建工程有限公司（以下简称为五华二建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄洪宝、五华二建公司向原审法院起诉称：黄洪宝于2009年10月24日以五华二建公司的名义与成隆公司签订《东莞市沙田镇成隆办公大楼装饰装修工程合同》（以下简称为《装饰装修合同》），约定黄洪宝以11300000元的价格负责装修成隆公司四、五楼的KTV工程，成隆公司按进度付款则工程于2010年3月15日竣工。成隆公司依约应于2009年12月6日前支付进度款1800000元，但其仅于2009年12月29日支付500000元，导致工程无法继续进行，黄洪宝、五华二建公司于2010年3月底停止施工，后经协商于2010年8月恢复施工。成隆公司依约应于2010年9月1日前支付进度款4200000元，但其仅支付3000000元。双方于2010年9月22日签订《补充协议》，约定成隆公司在十五天内付清应付工程款5400000元，黄洪宝、五华二建公司则在二十天内完工。但成隆公司付款至4200000元后又没有按约定支付进度款，导致工程仍无法准时完工。双方于2010年12月8日又签订《补充协议》，约定黄洪宝、五华二建公司在2010年12月22日完工。成隆公司虽然没有按合同约定支付进度款，但黄洪宝、五华二建公司还是准时完工交付案涉工程给成隆公司使用，成隆公司于2010年12月24日全面营业。但成隆公司一直没有按合同约定支付剩余工程款5272525元，故黄洪宝、五华二建公司诉至法院，请求判令：1.成隆公司立即偿还黄洪宝、五华二建公司工程款5272525元及支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利息从2010年12月22日起计至还清之日止，暂计至起诉之日为250000元）；2.本案诉讼费由成隆公司承担。成隆公司向原审法院答辩称：一、成隆公司不但付清了工程款，还超付567822元。二、黄洪宝、五华二建公司主张成隆公司拖欠进度款与事实不符，成隆公司支付的进度款超过了实际施工进度。三、黄洪宝不是本案适格的原告主体，案涉《装饰装修合同》是成隆公司与五华二建公司签订，黄洪宝只是五华二建公司的工作人员，负责案涉工程项目。原审法院经审理查明：一、关于合同约定内容及履行情况。2009年10月24日，发包方成隆公司（甲方，下同）与承包方五华二建公司（乙方，下同）签订了《装饰装修合同》一份，约定：1.甲方将其办公大楼主楼四层至五层的室内装饰装修工程发包给乙方施工，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料；工期135天，开工日期为2009年11月1日，竣工日期为2010年3月15日；工程造价11300000元为一次性承包价。2.甲方指派詹建新为甲方代表，参与工程质量和施工进度的监督，签订变更联系单，按合同第七条材料供应、第十条工程验收和保修、第十一条工程款支付方式的约定，甲方负责材料及时到位及工程竣工验收。乙方指派黄洪宝为该项目现场代表，负责合同履行。3.第八条第1款第（4）项约定，工程款未能按时支付，经甲方确认，工期相应顺延。4.第十条第2款约定，乙方应提前两天通知甲方配合验收，验收合格后应填写工程验收单，双方签字。甲方在接到验收通知后15天内未验收则视为验收合格。未经验收甲方提前投入使用视为验收合格。第十条第3款约定，本工程自验收合格双方签字之日起在正常使用情况下保修期为12个月，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修期满后，经甲方确定同意后，无息退还保修金。5.第十一条第1款工程支付方式约定，工程量完成30%时支付工程款1800000元，50%时支付1200000元，70%时支付1200000元，90%时支付600000元，工程完工交付使用后支付1200000元，余款5300000元在工程验收合格后或营业使用3个月后一年内分期付清。第十一条第2款甲方接到乙方的工程付款申请书并审核无误后，10天内向乙方支付工程款。6.第十二条第5款约定，由于乙方责任，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理、更换，材料费用及返工费用由乙方负责，工期不予顺延。第十二条第6款约定，由于乙方责任致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10000元。7.合同附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》约定了30%、50%、70%、90%工程量所对应的各单项工程的进度，并备注“石材安装项目工程量核定以甲方采购石材按时到位为准，否则不计入工程形象进度标准。”该《装饰装修合同》乙方签章处加盖了五华二建公司的公章，并由黄洪宝签名确认。五华二建公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。同日，五华二建公司与黄洪宝签订了《工程施工承包责任书》，约定：前述工程由黄洪宝负责承包完成施工任务，黄洪宝必须对工程施工合同条款负经济和法律责任；工程项目实行经济独立核算，自负盈亏，黄洪宝需按该工程实际结算总造价的1.5%上交公司费用；等等。2010年9月22日，成隆公司与五华二建公司签订了《补充协议》一份，约定：五华二建公司同意由2010年9月23日起计十五天内完工，另增加五日安装地毯及亚克力材料，每逾期一天罚金五万。甲方承诺在2010年9月23日支付500000元进度款，十五天内按合同付款方式付清剩余工程进度款，以保障乙方按时完工，否则工期顺延。黄洪宝在乙方签章处签名确认。2010年12月8日，成隆公司与五华二建公司又签订了《补充协议》一份，约定：1.前言部分中载明“合同约定乙方应当在2010年3月15日竣工将工程通过验收交付甲方使用，但乙方一直没有达到合同约定的工程进度，为此双方于2010年9月22日签订补充协议”、“但直到2010年12月7日乙方仍然未能竣工，进而因延误甲方营业给甲方造成了巨大的经济损失”。2.协议第1条约定，乙方保证在2010年12月22日前工程竣工通过验收交付甲方使用。3.协议第2条约定，如乙方不能如期完成，根据本补充协议签订之日实际完成的工程量，双方同意，无需甲方另行通知乙方自动退出工地，终止合同，甲方接管工地现场并另行委托其他公司完成未完成部分工程，乙方不得提出异议。同时甲方将按照甲乙双方于2009年10月24日签订的《装饰装修合同》约定的工程造价总额的50%作为最终结算价。如果乙方能够如期完成，则按照本补充协议签订之前形成的文件和协议结算工程款。4.如乙方不能如期完成，乙方还需按照本补充协议签订之前形成的合同、协议等文件所约定的工期和违约责任向甲方承担违约责任。如乙方能够如期完成，乙方还需按照本补充协议签订之前形成的合同、协议等文件所约定的工期和违约责任向甲方承担违约责任至2010年12月7日。5.有关保修的责任按照《装饰装修合同》执行。2011年3月4日，成隆公司向五华二建公司邮寄了《通知》，通知五华二建公司按照2010年12月8日达成的协议终止（解除）合同，要求五华二建公司在2011年3月9日前派人前来进行工程量确认并按照2010年12月8日达成的协议约定签署结算文件，要求五华二建公司按照约定承担相应违约责任，成隆公司保留进一步要求五华二建公司赔偿损失的权利。五华二建公司于2011年3月6日收到了该《通知》。2011年7月20日，成隆公司又向五华二建公司发出《通知》，再次通知五华二建公司将按照2010年12月8日达成的协议结算等。二、关于工程款支付情况。成隆公司提交了《付款凭证》，其中，加盖五华二建公司公章的《收据》显示，五华二建公司于2009年12月至2010年2月期间共收款1200000元，2010年7月至2010年10月13日期间共收款3600000元，2011年1月31日收款150000元，即成隆公司直接向五华二建公司支付了工程款4950000元。成隆公司于2010年10月底至2010年12月20日期间通过代付货款、支付工人工资等形式抵扣工程款1071834元，于2011年9月以月饼款抵扣工程款5641元，故成隆公司通过直接支付工程款、代付抵扣等形式累计支付工程款6027475元（4950000＋1071834＋5641），五华二建公司、黄洪宝对此无异议。从上述付款情况可见，成隆公司于2010年的3月至6月期间不存在付款行为。五华二建公司、黄洪宝主张因成隆公司未依约支付工程进度款，导致该段期间停工。成隆公司提交的《协议书》、《挂帐单》显示，东莞市沙田新城酒店有限公司与黄洪宝于2009年10月26日签订了《商业挂帐客户协议书》，双方就签单挂帐事宜达成协议。成隆公司主张东莞市沙田新城酒店有限公司与其是关联公司，黄洪宝等人的挂帐费190347元应抵扣工程款。黄洪宝确认该证据的真实性，但五华二建公司、黄洪宝均认为挂帐费不应在本案进行处理。三、关于工程进度款及工期延误问题。2009年12月16日，五华二建公司、黄洪宝提交了《工程款支付申请表》，称已完成四、五楼KTV装饰工程天花及墙身底架造型、封板工程量的65%，以及土建改造、墙身隔音处理及接待厅天花减震处理等工作，成隆公司依约应在2009年12月26日支付该项工程款1800000元。成隆公司的员工陈标望签收了该申请表。2010年4月8日，五华二建公司、黄洪宝提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程天花及墙身底架造型、封板工程量的95%，以及玻璃安装等工作，成隆公司依约应在2010年4月18日支付第二次工程款1200000元。所附的《工程款支付明细》载明第一次申请的工程款1800000元，成隆公司至2010年2月10日才支付了1200000元，欠付600000元。陈标望签收了上述文件材料。2010年7月12日，五华二建公司、黄洪宝提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的50%，成隆公司依约应在2010年4月18日前支付工程款至3000000元，现已付2200000元，申请支付余款800000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。2010年9月1日，五华二建公司、黄洪宝提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的75%，成隆公司依约应在2010年9月5日前支付工程款至4200000元，现已付3000000元，申请支付余款1200000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。2010年9月28日，五华二建公司、黄洪宝提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的90%，成隆公司依约应在2010年9月30日前支付工程款至5400000元，现已付4200000元，申请支付余款1200000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。陈标望曾于2009年7月5日在《工程联系函》、于2009年11月12日在《工程联络函》、于2009年11月23日在《变更／现场签证单》上签名，对案涉工程的相关事宜进行处理。在案涉《装饰装修合同》签订前，陈标望还于2009年8月19日、8月31日签收了与KTV样板间相关的《工作联系函》。成隆公司确认上述证据的真实性，并提交了《未完成工程量情况统计表》，该表显示：五华二建公司、黄洪宝每次请款所列工程的进度，与《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》所列各单项工程的进度相比较，确实有部分工程未列入请款资料。四、关于案涉工程的质量问题。2011年11月30日，成隆公司向五华二建公司发出《通知》，通知五华二建公司将按照合同约定的质量标准就存在的质量问题进行鉴定，要求五华二建公司即刻派人前来接洽，成隆公司保留进一步要求五华二建公司赔偿损失的权利。五华二建公司于2011年12月3日收取了该《通知》。2011年12月13日，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所接受了东莞市世纪豪庭酒店有限公司的委托，对案涉工程进行外观质量检测鉴定。鉴定日期为2011年12月16日至2012年2月25日，并于2012年2月25日出具了《司法鉴定意见书》。成隆公司于2129号案件中申请对存在质量问题工程的修复费用及对未完成工程所需费用进行鉴定，原审法院予以准许。广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及在原审法院委托鉴定过程中出具的《司法补充处理建议》均作为鉴定资料。2014年6月23日，鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司作出《工程造价书》，计算依据为：1.定额执行及计费：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东省建设工程计价通则（2010年）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》及配套文件。2.修复费用的评估基准日为2011年12月14日，即主要材料价格按照2011年12月《东莞工程造价信息》，不足部分市场询价。3.未完成工程完成费用的评估基准日为现场勘查之日（2012年12月），即主要材料价格按照2012年12月《东莞工程造价信息》，不足部分市场询价。鉴定结论为修复费用为1074023.36元，未完成工程完成所需费用为458161.96元。成隆公司于原审庭审中认为，《工程造价书》是按照2010年定额计价的，标准偏低，应按照合同解除后2011年的定额计价。五华二建公司、黄洪宝于原审庭审中则认为，《工程造价书》是对已使用过的工程进行鉴定，且《工程造价书》依据的材料《司法鉴定意见书》为成隆公司单方委托所得，故不予认可鉴定结论。五华二建公司、黄洪宝还认为，《装饰装修合同》中约定石材由成隆公司自行采购，但《工程造价书》将石材的造价亦计算在内。五华二建公司提交了《东莞市沙田镇成隆办公大楼主楼四至五层的室内装饰装修工程存在质量问题甲供石材，要求返修及修补部分估算》，所列的石材计入造价的项目均为存在质量问题需修复的工程项目。另查明，成隆公司于2129号案件中作为原告，诉请五华二建公司退回工程款567822元、支付违约金5650000元、支付修复费用3000000元，但于该案中不对黄洪宝提出诉讼请求。以上事实，有黄洪宝、五华二建公司提交的《装饰装修合同》、《工程施工承包责任书》、《补充协议》、《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》、《工程联系函》、《工程联络函》、《变更／现场签证单》，成隆公司提交的《通知》、《付款凭证》、《协议书》、《挂帐单》、《司法鉴定意见书》、《司法补充处理建议》，2129号案件鉴定机构出具的《工程造价书》，及当事人的陈述等附卷为证。原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议问题及其处理如下：一、关于案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的效力问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。具体到本案，最高人民法院《民事案件案由规定》规定装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷的下级案由，且案涉装饰装修工程涉及标的达到11300000元，故可适用该条规定判断案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的效力。无承揽案涉工程资质的自然人黄洪宝借用有资质的五华二建公司的名义，与成隆公司达成《装饰装修合同》、《补充协议》，实际承包及施工全部装饰装修工程，符合前述条文规定的合同无效情形，故案涉《装饰装修合同》、《补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”除经鉴定需修复、未完工的工程外，成隆公司并未主张其余工程存在质量问题，故黄洪宝、五华二建公司可参照合同约定要求支付其余工程的价款。二、关于案涉工程是否逾期竣工的问题。黄洪宝、五华二建公司提交的请款资料《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，与《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》所列各单项工程的进度相比较，确实有部分工程未列入上述请款资料。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”参照《装饰装修合同》的第十一条第1款工程支付方式的约定，成隆公司支付工程款的前提是施工方完成约定的工程量，但施工方每次申请进度款时均没有完成约定的工程量，故成隆公司亦有权拒绝履行支付全部进度款的义务。黄洪宝、五华二建公司未举证证明每次申请进度款时未完成工程对应的造价，应承担举证不能的不利后果，故黄洪宝、五华二建公司不能证明成隆公司未依约支付进度款。且如严格按照合同约定，成隆公司在施工方完成约定的全部工程量前甚至没有支付进度款的义务。故黄洪宝、五华二建公司主张成隆公司逾期支付工程进度款致使案涉工程逾期竣工，原审法院不予采纳。此外，黄洪宝、五华二建公司主张案涉工程已于2010年12月22日完成全部工程交付给成隆公司使用，但从广东泰安建筑工程质量司法鉴定所、广东华联建设项目管理咨询有限公司的鉴定意见来看，案涉工程存在未完工工程。原审法院委托的鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司，评估未完成工程完成所需费用达到458161.96元，故黄洪宝、五华二建公司的该项主张显然与事实不符。综上，案涉工程存在逾期竣工的情形。三、关于《工程造价书》应否采纳的问题。首先，成隆公司在委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程进行外观质量检测鉴定前，已向五华二建公司发出《通知》，要求五华二建公司即刻派人前来接洽。五华二建公司于2011年12月3日收取了该《通知》，黄洪宝挂靠五华二建公司施工，应当对该《通知》的内容有所了解，但黄洪宝、五华二建公司未予理会，更未派人到现场核实，其行为导致不能确定在广东泰安建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定时案涉工程是否仍保持黄洪宝离开时的原状。黄洪宝、五华二建公司应承担举证不能的不利后果，故广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，及其后在原审法院委托鉴定过程中出具的《司法补充处理建议》，原审法院均予以采信。原审法院委托的鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司采用该两份材料作为造价鉴定资料，并无不当，对黄洪宝、五华二建公司主张工程造价是对已使用工程进行评估鉴定，原审法院不予采纳。其次，《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》备注“石材安装项目工程量核定以甲方采购石材按时到位为准，否则不计入工程形象进度标准”，由此可以明确石材安装项目中的石材由成隆公司提供。因黄洪宝、五华二建公司主张的《工程造价书》将石材造价计算在内的均为存在质量问题需修复的工程项目，而修复项目中的石材损坏需修复的费用本应由施工方承担，故原审法院对黄洪宝、五华二建公司的该项异议不予采纳。最后，《工程造价书》列明的计算依据包括三项，第2项“修复费用”、第3项“未完成工程完成费用”的主要材料价格分别按照2011年12月、2012年12月的《东莞工程造价信息》确定，不足部分市场询价，并非仅是依据第1项“定额执行及计费”进行计价，故成隆公司的该项异议原审法院不予采纳。综上，黄洪宝、五华二建公司、成隆公司对《工程造价书》提出的异议均不能成立，故原审法院对《工程造价书》予以采纳。据此，应认定案涉工程的修复费用为1074023.36元，未完成工程完成所需费用为458161.96元。案涉工程的修复费用1074023.36元属黄洪宝、五华二建公司造成成隆公司的损失，已在2129号案件中处理，本案不再重复处理。未完成工程完成所需费用应在成隆公司的未付工程款中扣减。总工程款11300000减去未完成工程完成所需费用458161.96元，再减去已付工程款6027475元，则成隆公司未付工程款为4814363.04元，该款成隆公司应向黄洪宝、五华二建公司支付。如前所述，案涉工程存在逾期竣工的情形，故黄洪宝、五华二建公司主张逾期付款利息，原审法院不予支持。至于挂帐费问题，成隆公司提交的《商业挂帐客户协议书》显示，上述挂帐合同的相对方为东莞市沙田新城酒店有限公司与黄洪宝，成隆公司并未举证证明东莞市沙田新城酒店有限公司与其之间的关系，故成隆公司主张挂帐费抵扣工程款，原审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、限成隆公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄洪宝、五华二建公司支付工程款4814363.04元；二、驳回黄洪宝、五华二建公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取受理费为50458元，由成隆公司承担43988元，由黄洪宝、五华二建公司承担6470元。上诉人成隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以合同约定的价格减去未完成工程款和已付工程款计算成隆公司应支付工程款。成隆公司认为上述认定存在以下问题：1.原审判决混淆概念。补充协议中不结算剩余工程款并不是违约责任，而是对结算的约定，是附条件的约定，这个条件就是在2010年12月22日是否竣工。虽然补充协议系无效，但结算仍然应当参照约定。证据显示，在2010年12月22日黄洪宝、五华二建公司并未完成工程。据此成隆公司无须再支付工程款。2.黄洪宝清楚东莞市沙田新城酒店有限公司与成隆公司有关联，该公司大股东与成隆公司法定代表人是同一人，并约定消费挂账金额在工程款中扣除，当然也清楚东莞市沙田新城酒店有限公司也同意上述挂账金额可以在案涉工程款中扣除，且这种做法也符合惯例。只是后来双方发生争议，拒绝承认。综上，请求：1.撤销原审判决；2.驳回黄洪宝、五华二建公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由黄洪宝、五华二建公司承担。被上诉人五华二建公司向本院答辩称：原审判决事实认定清楚、适用法律正确，虽然黄洪宝、五华二建公司在原审中要求支付利息没有得到支持，但考虑到案件时间比较长，而且本案黄洪宝是当时工程的负责人，且黄洪宝从原审第一次开庭后已无法联系，相关工程的具体情况无法知晓，所以黄洪宝、五华二建公司才没有提起上诉，但成隆公司要求法院撤销原审判决，驳回黄洪宝、五华二建公司的诉讼请求，其事实与理由完全与事实不符。具体表现在：1.案涉工程在2010年12月22日已经基本完工的事实，在原审期间双方都是认可的，在相关工程经成隆公司实际使用后，近两年的时间重新对案涉工程进行鉴定的结果没有反映出案涉工程的实际情况，因此，成隆公司认为案涉工程并未完工，要求扣除相关工程款的理由不能成立。2.原审已查明案涉工程从2009年10月份开工后至2010年12月期间，成隆公司一直都没有按照装饰合同及补充协议的约定按时支付工程进度款，因此，黄洪宝、五华二建公司认为成隆公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。被上诉人黄洪宝没有向本院提交答辩意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，成隆公司提交由东莞市沙田新城酒店有限公司在2015年1月22日出具的挂账扣款同意书和东莞市沙田新城酒店有限公司的工商登记资料，用以证明黄洪宝的签单消费金额应当在案涉工程款中扣除。对此，五华二建公司认为，挂账扣款同意书不属于新证据，挂账消费总金额没有经过黄洪宝的确认，无法确认金额真实与否，且债权债务转移也没有告知黄洪宝；对工商登记资料以没有原件为由不予确认。以上另查事实，有前述证据及本院调查笔录等为证。本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对成隆公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审的争议焦点是成隆公司的应付工程款数额。黄洪宝借用有资质的五华二建公司的名义承建案涉装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，案涉《装饰装修合同》及《补充协议》应认定无效，黄洪宝、五华二建可以参照合同约定向成隆公司主张已完工部分的工程价款。原审法院依据合同约定的总价款减去未完成工程完成所需费用，再减去已付工程款得出成隆公司的应付工程价款数额，并无不当。成隆公司主张黄洪宝、五华二建公司逾期竣工，应当按照2010年12月8日《补充协议》约定的工程造价总额的50%作为最终结算价。对此本院认为，该条款虽然出现结算字眼，但实质是针对五华二建公司逾期竣工行为所约定的违约责任，逾期竣工的损失可以参照约定执行。但由于该《补充协议》同时还约定逾期竣工须按照此前形成的合同、协议等所约定的违约责任，故暂计至《补充协议》约定的竣工之日即2010年12月22日违约金数额超出合同总价款。成隆公司未能举证证实其实际损失，结合未完工所占工程比例较少并实际投入使用的情况，考虑到成隆公司已在另案中要求五华二建公司支付逾期竣工违约损失，本院认为成隆公司再要求按照工程造价总额50%结算工程价款，属于明显高于其实际损失，本院对此不予支持。其次，成隆公司未能提交证据证实成隆公司与黄洪宝、五华二建公司就挂账扣款达成书面约定，即使成隆公司与东莞市沙田新城酒店有限公司之间存在股东交叉重叠的情况，也不能必然推出黄洪宝、五华二建公司同意消费挂账金额在工程款中扣除，故对成隆公司主张挂账费抵扣工程款，本院不予支持，原审法院认定的应付工程款数额正确，本院予以维持。综上所述，上诉人成隆公司的上诉均没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费45315元，由上诉人东莞市成隆实业投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 祁晓娜代理审判员 田永健代理审判员 殷莉利二〇一五年八月十三日书 记 员 谢翠婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 更多数据：搜索“”来源：