（2015）乌中民一终字第542号
裁判日期: 2015-08-13
公开日期: 2015-08-30
案件名称
张述刚与新疆生产建设兵团农十师北屯医院与新疆医科大学第一附属医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
所属地区
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张述刚,新疆生产建设兵团第十师北屯医院,新疆医科大学第一附属医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第五十四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条，第一百七十条第一款，第一百七十四条
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)乌中民一终字第542号上诉人（原审原告）：张述刚。委托代理人：唐春莲，新疆资本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师北屯医院。法定代表人：聂信胜，新疆生产建设兵团第十师北屯医院院长。委托代理人：朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。原审被告：新疆医科大学第一附属医院。法定代表人：温浩，新疆医科大学第一附属医院院长。委托代理人：刘瑛，新疆赛天律师事务所律师。上诉人张述刚与上诉人新疆生产建设兵团第十师北屯医院（下称北屯医院）、原审被告新疆医科大学第一附属医院（下称一附院）因医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人张述刚的委托代理人唐春莲，上诉人北屯医院的委托代理人朱宝玲到庭参加了诉讼，原审被告一附院未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年4月14日0时许，张述刚酒后与案外人李文喜发生争执。张述刚离开后，李文喜尾随张述刚，双方相互殴打，互殴过程中李文喜掏出随身携带的瑞士军工刀将张述刚腹部捅伤。2011年11月23日，新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院作出（2011）阿刑初字第115号民事判决，判决被告人李文喜犯故意伤害罪（重伤），判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决已生效。该案审理过程中，张述刚与李文喜达成赔偿协议，约定李文喜赔偿张述刚150000元，双方达成谅解。2011年4月14日1时30分，张述刚前往北屯医院就诊，急诊诊断为腹部外伤，该院为其行“剖腹探查术”。术后患者持续发热，行腹部CT检查显示腹腔脓肿，当天收住院治疗并于同年4月23日再次行“剖腹探查术”，术后患者体温仍居高不下。同年4月29日，北屯医院出具出院证，医嘱为转入上级医院继续治疗。张述刚在北屯医院住院15天支出医疗费19375.93元。北屯医院派救护车与医师将张述刚转至新疆医科大学第一附属医院，收取救护车费用3000元，医师出诊费、住宿费、返回车票400元。2011年4月29日，张述刚入一附院住院治疗，诊断结果：腹腔脓肿，胃破裂，切口感染，化脓性腹膜炎，肠梗阻，双侧胸腔积液，双下肺盘状不张，病毒性乙型肝炎。住院期间进行“腹腔脓肿引流术＋胃破裂修补术＋肠粘连修补术＋VSD装置去除术＋空肠引流术”，出院时留置胃管、空肠管及腹腔引流管各一根，治疗结果：好转。出院医嘱：陪护1人，继续从空肠管注射营养，每2周我科复查血常规、生化检查，3个月后来我科住院进一步诊治，不适随诊。自2011年4月29日住院至同年5月28日出院，张述刚在一附院住院29天，花费医疗费88633.90元。2011年9月8日至同年10月25日，张述刚再次入一附院住院治疗47天，花费医疗费89997.10元。诊断结果：腹部刀伤术后，隔下脓肿，胃瘘，低蛋白血症，轻度贫血，支气管肺炎，左下肺不张，双侧少量胸腔积液。住院期间进行了“剖腹探查＋肠粘连松解＋膈下脓肿引流术＋空肠造瘘＋胃瘘修补＋腹腔冲洗引流术”。治疗结果：患者病情平稳。出院医嘱：继续给予流质饮食，避免暴饮暴食，半月后来院复查，根据复查结果酌情拔盆腔引流管，定期切口无菌换药拆线，3月后在当地医院拔除腹腔引流管。张述刚自一附院首次治疗后，于2011年7月4日至同年12月24日期间，在新疆昌吉州中医医院门诊进行换药、缝合、吸氧共计治疗7次，支出医疗费85.76元。2012年3月17日、9月18日，张述刚在医院门诊花费检查费、治疗费589.79元。2012年5月，张述刚在一附院门诊拔除腹腔引流管。2013年2月18日，北屯医院、一附院分别向法院提出书面申请，要求医疗事故技术鉴定机构鉴定北屯医院、一附院对张述刚的诊疗行为是否存在过错。同年10月29日，乌鲁木齐医学会出具（2013）21号医疗事故技术鉴定书，该鉴定报告分析意见记载：“（一）北屯医院：医方在对腹部刀伤后肠管外露并污染严重的患者及时给予了清创、探查、放置腹腔引流管等处理，未发现胃肠破裂，术后发生腹腔脓肿给予二次手术，引流时怀疑引流口引流物为口服汤，而未疑有高位消化道漏。专家根据现场调查及病史资料分析认为：二次手术后，消化道漏的事实客观存在。医方第一次探查时未发现胃损伤的原因可能为刀伤未造成胃壁全层破裂，原损伤的胃内容物未流出，探查时不仔细，存在漏诊。术后因腹腔感染、胃壁破裂导致相应并发症的发生，医方未尽到相应的注意义务。患者腹部刀伤是导致患者消化道漏的主要原因。医方的违规事实与患者的消化道漏存在间接因果关系，故构成医疗事故。（二）一附院在诊疗过程中无违法、违规事实，不构成医疗事故”，结论“北屯医院属于四级医疗事故，医方承担次要责任。一附院不属于医疗事故”。对于乌鲁木齐医学会（2013）21号鉴定意见，北屯医院申请新疆医学会再次鉴定，新疆医学会于2014年5月13日出具（2014）32号医疗事故技术鉴定意见书，对北屯医院诊疗行为的分析意见为“北屯医院诊疗行为无违法，但存在违规行为：1、患者入院后医方给予积极抢救和及时剖腹探查术，但在术中未发现胃部刀伤伤口，致使术后胃内容物流入腹腔引起腹腔脓肿。2、第二次手术时又未发现胃部刀伤伤口。两次在手术中探查不仔细，医方未尽到相应义务，遗漏了诊断。患者腹部刀伤刺破胃壁是导致消化道漏的主要原因，漏诊事实与患者消化道漏有间接因果关系”，维持乌鲁木齐医学会的鉴定结论。医疗事故技术事故鉴定费均由北屯医院支付。2013年12月13日，张述刚向法院提出申请，要求委托鉴定机构评定伤残等级。医患双方均同意由新疆新医司法鉴定所（下称新医所）对委托项目进行鉴定。2014年3月6日，新医所作出（2014）105号鉴定意见，结论为“2011年4月14日外伤致被鉴定人张述刚胸腹部刀刺伤，经多次手术证实胃前壁破裂，术后继发腹腔脓肿及盆腔腹腔脏器广泛粘连，并行修补术和空肠造瘘术，伤残等级分别为十级、十级”，张述刚支付鉴定费750元。北屯医院对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本庭未准许。2013年12月30日，北屯医院申请鉴定张述刚伤残程度与该院诊疗行为之间的因果关系进行参与度鉴定，双方亦同意由新医所进行鉴定。新医所于2014年6月16日作出（2014）350号鉴定意见，结论为“北屯医院在对张述刚的诊疗过程中，初次术中探查过程中未能发现胃损伤，存在漏诊。术后X线检查有膈下游离气体，二次手术过程中未能仔细探究造成膈下流离气体形成的原因，未对胃进行检查，再次造成漏诊。由于北屯医院存在疏忽大意和过于自信，未能充分尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错。该过错与胃壁破裂并行修补术（十级伤残）之间无因果关系，与空肠造瘘术（十级伤残）和增加的医疗成本之间存在因果关系，过错参与度为75%（该比例划分仅供参考）”。此次鉴定费用由北屯医院支付。2014年8月14日，张述刚向法院提起诉讼，主张权利。另查明，张述刚户籍在甘肃省白银市会宁县。2014年7月14日，新疆北屯垦区公安局龙疆街（阿克塔克）派出所出具证明，张述刚自2010年3月起长期居住在该辖区阿福路36号201号。原审法院认为，张述刚因他人的犯罪行为造成其腹部刀刺伤，先后在北屯医院、一附院住院治疗，张述刚与北屯医院、一附院之间存在医患关系，双方对此没有异议。本案系因医疗纠纷引起的侵权纠纷，《侵权责任法》第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。张述刚主张因北屯医院的漏诊行为，造成其在一附院进行空肠造瘘术，构成10级伤残，对其损失要求北屯医院按75%的比例承担过错责任，对此提供了两级医学会的医疗事故技术鉴定书，新医所评定伤残及伤残与医疗过错之间因果关系的鉴定意见加以证明，张述刚依据上述证据主张一附院的医疗行为不存在过错，不要求一附院赔偿，一附院无异议，予以准许。对于张述刚主张事实，北屯医院提出异议，对此法院认为，张述刚胃部刀伤虽然系因他人犯罪行为造成，入北屯医院就诊时已经存在，但医疗机构及其医务人员应当及时、仔细、全面诊治患者病情，采取有效的医疗措施避免或者减轻原存疾病对患者身体健康的损害，防止损害扩大。而北屯医院对张述刚两次手术中腹部探查不仔细，均未发现胃壁破裂，致使其胃内容物流入腹腔引起腹腔感染，构成漏诊，该事实行为已经两级医疗事故技术鉴定委员会作出认定，张述刚、一附院对两级医疗事故技术鉴定书均表示认可，北屯医院对漏诊的鉴定意见提出异议但未提供反驳证据，法院认定两级医学会的鉴定意见具有证明力。法院对北屯医院因漏诊导致张述刚病情发展和加重的侵权事实予以确认。北屯医院提出应当根据两级医学会鉴定构成4级医疗事故，该院承担次要责任的鉴定意见承担责任。根据《医疗事故处理条例》第4条“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准是由国务院行政部门制定”的规定。医疗事故技术鉴定机构依据卫生行政部门制定的分级标准鉴定医疗事故等级，不是承担民事侵权责任的依据。北屯医院未发现张述刚原有的胃损伤，虽然及时将张述刚转院至一附院，但张述刚在一附院的继续治疗与北屯医院漏诊的医疗过失行为之间存在直接因果关系，张述刚依据新医所鉴定意见要求北屯医院按75%的过错比例承担赔偿责任，系行使处分权行为，应予准许。医疗费，张述刚要求北屯医院按198956.48元×75%赔偿，根据张述刚举证，张述刚被他人用刀刺伤腹部，在北屯医院花费医疗费19375.93元，均用于原有损伤的治疗，并非因北屯医院漏诊支出的费用，张述刚要求北屯医院承担无事实及法律依据。张述刚在一附院2次住院费178631元，出院期间复查、换药费用675.55元，支出医疗费共计179306.55元，均系张述刚因北屯医院的漏诊行为而增加的医疗成本，张述刚要求北屯医院按75%的比例赔偿134479.91元，事实清楚证据有效，予以支持。张述刚在北屯医院住院15天，要求北屯医院赔偿上述期间的住院伙食补助费无事实及法律依据。在一附院住院76天有住院病历、住院费结算票据证实，按25元/天标准计算住院伙食补助费为1900元，按张述刚主张的75%的比例，北屯医院应当赔偿1425元。张述刚在一附院手术后，该院医嘱需从空肠管注射营养，对其营养费，参照住院伙食补助费标准予以支持。张述刚在北屯医院住院15天，在一附院住院76天，误工时间为91天，因张述刚在北屯医院住院系治疗原有损伤，此期间的误工损失要求北屯医院承担于法无据。在一附院住院76天的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，张述刚按2013年度新疆城镇在岗职工工资49843元/年的标准计算误工费，未违反法律规定，根据其在一附院住院76天的误工时间，按照其主张的过错责任，张述刚误工费，由北屯医院赔偿49843元/年÷365天×76天×75%=7783.70元。张述刚未举证证明其护理费支出，北屯医院对该项诉请亦不同意，故张述刚要求北屯医院赔偿护理费无相应证据证实，不能成立。张述刚对其支出的交通费，提供了火车票、公交车票、出租车票若干，其中其居住地北屯市至乌鲁木齐市火车票单程票价为182元，结合其就诊复查及因鉴定往返事实，交通费1786元属合理支出，要求北屯医院按75%赔偿1339.50元，予以支持。经新医所司法鉴定，一附院对张述刚胃壁破裂行修补术构成10级伤残，与北屯医院过错行为之间没有因果关系；一附院对张述刚进行的空肠造瘘术构成10级伤残与北屯医院过错之间存在因果关系，过错参与度为75%，北屯医院对空肠造瘘术构成10级伤残的鉴定意见不认可，提出该鉴定意见明显依据不足的异议，申请重新鉴定。因北屯医院对该鉴定依据及结论没有足以反驳的相反证据和理由，其重新鉴定申请不予准许，新医所鉴定张述刚因空肠造瘘术构成10级伤残的意见的证明力，予以确认。根据《人身损害赔偿×案件司法解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁的，按五年计算”的规定，张述刚居住在城镇，因北屯医院的过错致10级伤残，2013年度新疆城镇居民人均可支配收入为19874元/年，其残疾赔偿金应计算为19874元/年×20×0.1=39748元,张述刚要求北屯医院赔偿75%即29811元,予以支持。北屯医院将张述刚转至一附院继续治疗，收取张述刚救护车费用3000元、医生出诊等费用400元，于法无据，应予返还，张述刚主张按照75%比例返还2250元，予以支持。根据北屯医院的侵权行为造成的精神损害程度，对张述刚主张的精神损害抚慰金酌定10000元。关于北屯医院提出经刑事案件处理，张述刚自实际侵害人处已获赔偿应扣减的抗辩理由，因与本案不属同一法律关系，且承担赔偿责任的主体亦不一致，上述抗辩依法不能成立。本案案件受理费、鉴定费均属因诉讼发生费用，诉讼费用的负担，依据国务院颁布的《诉讼费交纳办法》，由人民法院以判决给付比例来确定诉讼费的负担。遂判决：一、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚医疗费134479.91元（一附院179306.55元×75%）；二、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚住院伙食补助费1425元（一附院住院2次天数76天，76天×25元/天=1900元，按1900元×75%计算）；三、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚营养费1425元；四、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚误工费7783.70元（一附院住院76天，2013年度新疆城镇在岗职工平均工资49843元/年÷365天×76天=10378元，按10378元×75%计算）；五、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚残疾赔偿金29811元（2013年度新疆城镇居民人均可支配收入19874元/年，空肠造瘘术10级伤残赔偿金19874元/年×20年×0.1=39748元，主张按75%计算）；六、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚交通费1339.50元（主张1786元，按1786元×75%计算）；七、新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚精神损害抚慰金10000元；八、新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还张述刚因转院支出救护车费用2250元（原告主张3000元,按3000元×75%计算）；九、新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还张述刚转诊费用300元（原告主张400元,按400元×75%计算）；十、驳回张述刚其他诉讼请求。宣判后，上诉人张述刚不服称，原审法院认定事实部分有误。第一、我在北屯医院花费医疗费19375.93元，按照75%的过错责任，北屯医院应当赔偿14531.90元，法院应当支持这部分费用。张述刚从北屯医院出院时，被诊断腹腔脓肿，鉴定意见说明了是因为医院没有发现胃部刀伤致使胃内容物流入腹腔引起脓肿，加重病情，这说明脓肿与北屯医院的漏诊有直接的因果关系，故在北屯医院产生的医疗费应当由院方承担。第二、张述刚实际产生误工费53996.58元，按照75%的过错责任，北屯医院应当承担40497.40元。2011年4月14日张述刚入住北屯医院至2012年5月14日在医学院拔除腹腔引流管，共计13个月，原审法院仅计算两次在医学院住院期间76天的误工费不符合客观事实。第三、原审判决未支持护理费没有依据。我除了三次住院期间需要陪护，第一次从医学院出院医嘱也有记载需要陪护，加上第二次从医学院出院共计194天，依照在岗职工上年度平均工资，按照75%的过错责任，北屯医院应当承担20079元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持我的上诉请求。针对张述刚的上诉，北屯医院答辩称，张述刚在我院治疗刀伤的费用不应当由我院承担，应当由实际侵权人承担。从张述刚提供的病历来看，医嘱并未注明全休天数，对住院期间的误工费我院认可，出院后的误工费不认可。张述刚第二次在医学院住院是腹部刀伤感染引起的，与我院的诊疗行为没有关系。综上，请求二审法院驳回张述刚的上诉请求、针对张述刚的上诉，一附院在本庭询问时答辩称，张述刚的上诉与我方没有关系，我方不发表意见，请求二审法院公正处理。上诉人北屯医院不服原审判决上诉称，第一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院依据医学会的鉴定意见书判令我院承担75%的责任缺乏依据。空肠造瘘术是一种治疗手段，并非损害后果，鉴定书以空肠造瘘术将其评定为十级伤残的意见没有依据。法院依据鉴定书判决我方承担民事责任显然背离事实。我院在一审庭审中查阅鉴定意见书后，当即要求重新鉴定，并提交书面申请，原审法院未给答复，也未要求鉴定人员给出答复和解释，导致判决缺乏客观公正的依据。鉴定结论中对过错参与度的认定缺乏依据，不能作为判决依据。我院申请鉴定的内容为医疗行为与损害后果之间的因果关系，并未对过错参与度申请鉴定。鉴定机构超范围鉴定不具有合法性。且鉴定意见中的过错参与度并不是承担侵权责任的依据，原审法院据此判决我院承担责任缺乏依据。第二、原审判决适用法律错误。张述刚因与他人打架受伤，应从侵权人处获得赔偿，根据鉴定意见，我院在诊疗过程中的过错是手术中探查不仔细，遗漏了诊断。但是刀伤是导致消化道漏的主要原因，进而得出我方承担次要责任的结论。即使我方在本案中有过错并构成侵权，也应当与刀伤侵权人构成共同侵权，按照共同侵权的法律规定进行判决。原审法院确定的伤残赔偿金的赔偿比例没有依据。鉴定意见书认为胃壁破裂并行修补术及空肠造瘘术分别构成十级伤残，假定这个意见成立且责任都归我方，也不能按照两个10%赔偿伤残赔偿金。张述刚已经因刀伤获得了伤残赔偿金，在本案中再次判令伤残赔偿金明显适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。针对北屯医院的上诉，张述刚答辩称，原审法院按照75%判决北屯医院承担责任证据充分。本病例经过市医学会、新疆医学会、司法鉴定部门鉴定，都认定存在过错，最终确认过错的参与度是75%。张述刚虽因外伤导致胃破裂，但是漏诊是导致后续严重后果的主要原因。北屯医院重新鉴定的申请不符合法律规定，原审法院未支持重新鉴定的申请程序合法。新医司法鉴定所按照伤残等级鉴定标准明细确定我的伤情为十级伤残客观正确。原审法院并未判决胃前壁劈裂的伤残赔偿金。外伤侵权人与北屯医院的不同侵权行为造成了我的损害后果，二侵权人应当根据自己的过错承担相应的法律责任，如果北屯医院与刀伤侵权人是共同侵权，那么北屯医院也应当承担刑事责任。综上，请求二审法院驳回北屯医院的上诉请求。针对北屯医院的上诉，一附院提交书面答辩意见称，北屯医院的上诉与我方没有关系，我方不发表答辩意见，请求二审法院公正处理。二审查明事实与原审认定相一致。以上查明事实有刑事判决书、北屯医院住院证、出院证、诊断证明、住院费用结算单、救护车费用发票、收条、一附院住院病历与住院费结算票据、门诊费票据、居住证明等书证，鉴定意见、当事人陈述及一、二审庭审笔录为证。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，患者张述刚因腹部受伤入住北屯医院进行抢救治疗，北屯医院在诊疗过程中因疏忽大意，漏诊造成了张述刚在原有伤害之外产生了新的损害后果，北屯医院的诊疗行为存在过错，故其应当对张述刚的损害后果承担与其过错相应的赔偿责任。针对上诉人张述刚的上诉，第一、关于在北屯医院产生的医疗费19375.93元，张述刚主张北屯医院应当承担75%的过错责任即赔偿14531.90元。对此本院认为，张述刚在北屯医院住院治疗花费的费用均是用于检查、治疗、复查其腹部刀伤及并发症所产生的费用，而该损害并不是北屯医院的诊疗行为所导致，故张述刚主张该部分费用由北屯医院承担没有依据，对该上诉请求本院不予支持。第二、关于误工费，张述刚主张从其受伤入住北屯医院至拔除腹腔引流管共计13个月的误工费53996.58元，由北屯医院承担75%即40497.40元。对此本院认为，张述刚因刀伤入住北屯医院住院15天，该期间产生的误工费与北屯医院的医疗行为之间没有因果关系，故张述刚主张此期间产生的误工损失由北屯医院承担的意见不能成立。张述刚因病情加重于2011年4月29日被转入一附院，至2012年5月张述刚拔除腹腔引流管合计12个月。虽然一附院两次出院医嘱均未注明需要全休，但张述刚的客观病情决定其无法工作的事实真实存在，必然产生误工损失，且该期间的误工损失是由于北屯医院的漏诊行为所造成，故该期间的误工费理应由北屯医院给予赔偿，计算为：37382.25元（49843元/年÷12个月×12个月×75%），上诉人张述刚的该项上诉请求部分合理，本院予以部分支持。第三、关于陪护费，张述刚主张从其受伤入住北屯医院至从一附院第二次出院期间的陪护费26772元，按照75%承担赔偿责任即20079元。对此本院认为，张述刚因刀伤入住北屯医院住院15天，该期间产生的陪护费与北屯医院的医疗行为之间没有因果关系，故张述刚主张此期间产生的陪护费不能成立。张述刚第一次入住一附院至第二次从一附院出院合计6个月（2011年4月29日至2011年10月25日），第一次出院有医嘱载明需要陪护壹人。张述刚住院时病情严重，必然需要人员进行陪护，故产生陪护费系由客观事实所决定，且该损失是由于北屯医院的漏诊行为所造成，故该期间的陪护费理应由北屯医院给予赔偿，参照误工费的标准，陪护费计算为：18691.12元（49843元/年÷12个月×6个月×75%），上诉人张述刚的该项上诉请求部分合理，本院予以部分支持。针对上诉人北屯医院的上诉，第一、关于原审法院依据司法鉴定意见书判决北屯医院承担责任是否合理的问题。“空肠造瘘术”虽为一种治疗手段并非手术后果，但是导致患者行该项手术的原因是北屯医院在两次手术过程中未能仔细探究检查，因漏诊对张述刚造成了医源性损害而行之的手术，实施该项手术本身就是对因漏诊行为所造成的损害后果进行修复，系为漏诊病情恢复所必然采取的医疗措施并在客观上导致了医源性损害的扩大，与北屯医院的医疗行为存在直接因果关系。故该损害后果理应由侵权人北屯医院承担相应的赔偿责任。鉴定意见书以上述损害后果进行伤残评定合理有据，鉴定结论客观真实。北屯医院对司法鉴定书提出异议，认为鉴定结论没有科学依据，但其并未提交足以推翻鉴定依据及鉴定结论的充分理由及有效证据，故原审法院对其提出重新鉴定的申请未予准许，程序并无不当。司法鉴定书是民事诉讼证据的一种，而医疗事故鉴定又是其中专业性极强的一种鉴定活动。当鉴定机构依据客观、科学的鉴定依据确定医方的诊疗行为存在过错时，通过鉴定判断过错医疗行为对损害后果产生的原因力大小即过错参与度即是鉴定结论的必要组成部分。原审法院在参照医学鉴定、司法鉴定结论的基础上，综合双方的法律地位、注意义务、举证能力等诸多因素，同时考虑患者张述刚的原发疾病与北屯医院的过错医疗行为对张述刚损害后果的原因力大小，酌定按照过错参与度的比例判决医方承担民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人北屯医院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。第二、关于北屯医院是否应当与刀刺伤的侵权人共同承担侵权责任的问题。患者张述刚虽因刀刺伤入住北屯医院，但在北屯医院就诊时因医院的漏诊行为对其造成了新的损害，本案张述刚主张北屯医院承担因其漏诊行为造成的医疗损害赔偿责任，原审法院依据本屯医院在诊疗行为中的过错判决其承担因漏诊造成的医疗损害赔偿责任合理有据。北屯医院认为应当与刀刺伤的实际侵权人承担共同侵权责任的意见不能成立，对该上诉意见本院不予支持。关于原审法院判决伤残赔偿金是否合理的问题。北屯医院因漏诊对张述刚造成的医源性损害经鉴定已达到伤残等级，原审法院根据鉴定机构评定的伤残等级判决北屯医院承担伤残赔偿金合理有据。张述刚因他人刀刺伤所造成的损害后果并不等同于北屯医院因过错医疗行为对张述刚所造成的损害后果，两种损害后果并不重合，两种损害行为所应当承担的赔偿责任也不应竞合，故北屯医院以张述刚已经因刀刺伤获赔伤残赔偿金抗辩不再承担伤残赔偿金的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律正确，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持（2014）新民一初字第2536号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十项即：新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚医疗费134479.91元（一附院179306.55元×75%）；新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚住院伙食补助费1425元（一附院住院2次天数76天，76天×25元/天=1900元，按1900元×75%计算）；新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚营养费1425元；新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚残疾赔偿金29811元（2013年度新疆城镇居民人均可支配收入19874元/年，空肠造瘘术10级伤残赔偿金19874元/年×20年×0.1=39748元，主张按75%计算）；新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚交通费1339.50元（主张1786元，按1786元×75%计算）；新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚精神损害抚慰金10000元；新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还张述刚因转院支出救护车费用2250元（原告主张3000元,按3000元×75%计算）；新疆生产建设兵团农十师北屯医院返还张述刚转诊费用300元（原告主张400元,按400元×75%计算）；驳回张述刚其他诉讼请求；二、变更（2014）新民一初字第2536号民事判决第四项即：新疆生产建设兵团农十师北屯医院赔偿张述刚误工费7783.70元（一附院住院76天，2013年度新疆城镇在岗职工平均工资49843元/年÷365天×76天=10378元，按10378元×75%计算）为新疆生产建设兵团第十师北屯医院赔偿张述刚误工费37382.25元；三、新疆生产建设兵团第十师北屯医院赔偿张述刚陪护费18691.12元。以上合计北屯医院应给付张述刚237103.78元，于本判决生效后十五日内给付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的303413.05元，核定给付金额237103.78元，占争议标的的78%。一审案件受理费5851.20元、鉴定费750元（张述刚已预交），由北屯医院承担78%即5148.94元，由张述刚承担22%即1452.26元；二审案件受理费5559.40元（张述刚已预交1483.12元、北屯医院已预交4076.28元），由北屯医院承担78%即4336.33元，由张述刚承担22%即1223.07元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡联审 判 员 肖炜代理审判员 杨莉二〇一五年八月十三日书 记 员 李屹 更多数据：搜索“”来源：