（2015）思民初字第4674号
裁判日期: 2015-08-13
公开日期: 2015-12-04
案件名称
谢德色与厦门市房屋修建工程公司合同纠纷一审民事判决书
法院
厦门市思明区人民法院
所属地区
厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
谢德色,厦门市房屋修建工程公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2015）思民初字第4674号原告谢德色，男，1975年9月22日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。委托代理人王婉萍、杨晓慧，北京大成（厦门）律师事务所律师。被告厦门市房屋修建工程公司，住所地厦门市思明区汇文路57号A幢三楼。法定代表人陈睿武。委托代理人李清白。委托代理人徐礼彬，福建永时律师事务所律师。原告谢德色与被告厦门市房屋修建工程公司（下称房屋公司）合同纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法由审判员戴卫真适用简易程序于2015年4月24日第一次公开开庭进行了审理，原告谢德色的委托代理人王婉萍及被告房屋公司的委托代理人李清白到庭参加诉讼；于2015年6月17日第二次公开开庭进行了审理，原告谢德色的委托代理人杨晓慧及被告房屋公司的委托代理人李清白、徐礼彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢德色诉称，原告谢德色与被告房屋公司于2012年1月5日签订了《项目工程内部承包协议书》，约定原告谢德色向被告房屋公司承包厦门电业机电服务有限公司在厦门市辖区的维修改造、装修改造工程，由被告房屋公司向厦门电业机电服务有限公司承包该工程，再将该工程分包给原告，所承接的工程取得的工程款扣除2%的综合费（管理费）及9%的税外均归原告谢德色所有。被告房屋公司向厦门电业机电服务有限公司承包的项目中有11个项目是原告谢德色完成的（详见原告清单中载明的11个项目），工程款总金额1476620.21元。其中，8到10三个项目为质保金，分别为5205.23元、17902.44元、69858元，合计92965.67元。因被告房屋公司没有依约支付承包款，截至本案起诉之日止，11个项目工程总金额扣除被告已经支付的185000元，余款为1291620.21元再扣除双方约定扣除2%的综合费和9%的税费后，被告仍应支付工程款1149541.98元。但经原告催讨，被告托词拒付。故请求判令：1、被告房屋公司立即支付承包款1149541.98元及利息损失（自2015年3月16日计算至实际付款之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）；2、被告承担本案所有诉讼费用。被告房屋公司辩称，原、被告之间是挂靠关系，因为原告谢德色没有资质，因此向厦门电业机电服务有限公司承包了讼争工程后挂靠在被告房屋公司承接该工程项目。原告谢德色以被告名义承包的厦门电业机电服务有限公司的项目均由其独立完成，工程项目均已经完工但有4项未经竣工验收。故厦门电业机电服务有限公司支付了工程款4358592.70元（包含11个项目的工程款），被告房屋公司收到上述付款后已经给付原告谢德色4039086.87元。其中，2013年9月25日支付28269.85元，2013年10月23日支付257401.21元，2013年12月30日分别支付170315元、157960元、97340元、59462元，2014年1月16日支付383418.4元，2015年1月10日支付185000元。除了原告谢德色列明的清单中8到10三个项目的质保金（包括第八项5205.23元、第九项17902.44元、第十项69858元）合计92965.67元外，被告房屋公司已向原告谢德色支付了全部收到的款项，其中包含原告谢德色已经预支第11项的工程款185000元。第11个项目因为尚未结算，虽然被告房屋公司出具了第11个项目工程款232859.48元的发票，但其中质保金12078.32元还在厦门电业机电服务有限公司处。故被告房屋公司仅欠原告谢德色列明清单中8到10三个项目的质保金92965.67元。第11项的质保金因为厦门电业机电服务有限公司尚未支付，故被告也尚未支付给原告。原告预支的185000元的款项属于第11项的工程款。根据原、被告约定，被告收取的为2%的综合费以及3.96%的税费。税费是按照国家确定的标准。其他的成本支出均是原告自行承担。经审理查明，2012年1月5日，原、被告签订《项目工程内部承包协议书》，约定房屋公司为甲方，谢德色为乙方；工程名称：厦门电业机电服务有限公司工程，施工地点：厦门市辖区内，工程内容：维修改造、装修改造，工程合同价：最终以实际结算总价为准，工期从2012年1月1日开工至2012年12月31日，采用承包方式为：1、工程总造价：甲方与建设单位最终结算造价，2、应缴税率=1＊按税务相关规定%，3、综合费（管理费）=1＊2%，4、承包总造价=1-2-3；工程承包款项拨付、工程承包结算：1、执行甲方与建设单位（项目业主）签订的拨款条件，2、根据乙方施工进度计划、每月实际完成工程量并结合乙方拨存款情况，甲方对乙方每月报送的拨款计划进行调整，在建设单位（项目业主）款项到位的情况下原则上按相应进度拨款，3、乙方及时办理工程项目变更、工程量增减等相关手续，同时将相应资料整理归档作为办理竣工结算依据，4、工程竣工验收后十天内乙方将工程结算和相应的结算资料报送至甲方，甲方及时审核报送业主，同时协调建设单位（项目业主）完成结算审核工作，在结算审核手续完成且工程余款拨入甲方账户后，甲方在七天内办理完成内部承包结算手续，甲方在扣除留取的保修费后将剩余款项付清给乙方（若业主已留置保修费甲方将不再重复留取），5、乙方工程承包的个人所得税由甲方代扣、代缴，税率根据税务部门的规定执行；甲方指派杨庆中为工程项目的项目负责人，代表公司实施现场监督管理工作，乙方应根据项目开工报备确定的主要施工人员配备到位，施工过程中出现的主要施工人员变更应征得甲方同意后方可进行调整，甲方的各职能部门有权力、义务指导和监督乙方做好各项工作，乙方应服从甲方的管理；乙方应指定专人负责劳力管理工作，甲方应及时为乙方办理完整用工手续，甲方应监督乙方做好工人工资的发放工作，对于乙方由于拖欠工资而造成不良影响和不稳定因素，甲方有权采取必要措施加以处置，工程结算尾款时，乙方应保证工人工资发放结清，如发生工人讨薪事件，甲方有权采取措施保证工人工资；工程所需材料依据设计图及相应规范要求由乙方自行组织采购供应（建设单位协议供应的材料除外），甲方对乙方采购进场的材料进行监督抽查，因乙方使用不合格或假冒伪劣材料而发生的质量事故和出现的返工，由乙方承担全部责任和损失；补充条款2还规定项目部恶意拖欠材料款、分包商工程款、工人工资等，经落实情况属实的，公司督促项目部付款，若项目部拒绝配合履行付款义务，公司有权直接由工程款支付所欠款项。合同签订后，原告谢德色代表被告房屋公司对外订立厦门电业机电服务有限公司发包的工程项目项下的工程施工劳务分包合同，并以被告房屋公司的名义开展相应的工程施工活动。在原告谢德色代表被告房屋公司向厦门电业机电服务有限公司承接并由原告谢德色完成的工程项目中，原告谢德色与被告房屋公司对其中11项（详见原告谢德色提供的证据第134页）付款项目的付款情况存在争议，但原、被告双方对该11项付款项目的金额为1476620.21元无异议。被告房屋公司确认上述11项付款项目的付款金额1476620.21元中包括第8项未付款金额为5205.23元、第9项未付款金额为17902.44元、第10项未付款金额为69858元，上述8-10项均系质保金。原告谢德色确认已收到被告房屋公司通过厦门欣鹭房建筑劳务有限公司向其付款185000元，且对其中第11项项目的质保金为12078.32元无异议。被告房屋公司对原告谢德色列明的11项付款项目中列明的各项项下的付款金额均无异议，但提出第11项中的12078.32元系质保金，因该项工程尚未结算，故被告房屋公司尚未收到厦门电业机电服务有限公司的付款。在审理中，原告谢德色确认被告房屋公司应向其支付的款项应扣除2%的综合费和9%的税费。被告房屋公司提出其均系通过厦门欣鹭房建筑劳务有限公司向原告谢德色支付第1-7项付款，且第8-10项付款项目尚在工程保修期内，但未能针对上述主张提供足够的证据。原告谢德色未就第11项工程项目项下的工程已经结算且被告房屋公司已经收到相关付款提供足够的证据。另查，被告房屋公司与厦门欣鹭房建筑劳务有限公司在同一地方办公。原告谢德色不具有承揽工程的相应资质，且未就与被告房屋公司订立劳动合同或建立劳动工资或社会养老保险关系提供证据。经本院释明，原告谢德色坚持认为原、被告双方系建设工程合同关系，并表示不变更诉讼请求。上述事实有《项目工程内部承包协议书》、《项目明细表》及原、被告当庭陈述等为证。本案有争议的事实为：被告房屋公司尚欠原告谢德色的工程承包款的金额。原告谢德色认为，原、被告双方确认存在争议的11项付款项目工程款总金额1476620.21元，扣除被告已经支付的185000元，余款1291620.21元再扣除双方约定扣除2%的综合费和9%的税费后，被告房屋公司尚应向原告谢德色支付工程款1149541.98元。被告房屋公司认为，原、被告双方确认存在争议的11个付款项目中的第11项应付款241566.4元尚未经过工程结算，扣除第11项付款项目后，被告房屋公司已向原告谢德色支付了第1-7项付款项目下的全部付款，此外，原告谢德色还向被告房屋公司预支了第11项付款项目中的承包款185000元。由于第8-11项付款项目尚在工程保修期内，付款条件尚未成就。因此，被告房屋公司已经向原告谢德色付清了其所完成的第1-10项付款项目下的付款。本院分析认为，原告谢德色未就原、被告双方存在争议的第11项付款项目已经完成工程结算提供足够的证据，被告房屋公司未就上述11项付款项目的第8-10项工程尚在工程保修期内提供足够的证据，因此，被告房屋公司所应支付的款项应为第1-10项付款。此外，因原告谢德色确认被告房屋公司应扣除2%的综合费和9%的税费后再向其支付款项，故被告房屋公司应向原告谢德色支付的第1-10项付款项目下的应付款金额为1109947.6元。被告房屋公司提出其通过厦门欣鹭房建筑劳务有限公司向原告谢德色支付了上述第1-7项付款项目下的款项，但未就厦门欣鹭房建筑劳务有限公司已向原告谢德色支付了相应的款项提供足够的证据，也未就被告房屋公司向厦门欣鹭房建筑劳务有限公司的上述付款系根据原告谢德色的指示提供足够的证据。鉴于原告谢德色已收到被告房屋公司付款185000元，因此，本院认定被告房屋公司尚欠原告谢德色应付款924947.6元。本院认为，原、被告自愿订立的《项目工程内部承包协议书》并非建设工程合同。首先，《项目工程内部承包协议书》涉及的工程项目均系原告谢德色代表被告房屋公司对外承接，原告谢德色系被告房屋公司对外承接厦门电业机电服务有限公司发包的工程项目的代表，并代表被告房屋公司实际实施建设工程施工行为。因此，原告谢德色对于被告房屋公司是否承接厦门电业机电服务有限公司发包的工程、以什么价格和什么条件承接工程具有决定权。其次，在原告谢德色实际施工的工程项目中，被告房屋公司参与工程管理的程度较深。被告房屋公司指派其工作人员作为工程项目负责人，代表公司实施现场监督管理工作。原告谢德色在实际施工过程中应服从被告房屋公司的各职能部门的指导和监督，其为工程项目施工配备施工人员应征得被告房屋公司同意并办理相应的用工手续后方可使用。第三，被告房屋公司将其所具有的承包建设工程的资质提供给原告谢德色对外承揽工程。原告谢德色不具有从事承包建设工程的资质，其借用被告房屋公司的资质承揽厦门电业机电服务有限公司发包的工程项目。第四，原告谢德色应自行承担承接的工程项目成本。原告谢德色对承接的工程项目施工所需材料除建设单位协议供应的材料外均应自行组织采购供应。第五，被告房屋公司实际上仅向原告谢德色收取承包工程的综合费（管理费）。原告谢德色确认被告房屋公司应向其支付的款项应扣除2%的综合费和9%的税费。综上所述，原、被告不存在建设工程合同关系。被告房屋公司虽尚欠原告谢德色承包款924947.6元，但原告谢德色以双方存在建设工程合同关系为由而要求被告房屋公司承担违约责任偿付承包款1149541.98元及利息损失，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告谢德色的诉讼请求。本案案件受理费7573元，由原告谢德色负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员 戴卫真二〇一五年八月十三日书记员 刘宪昌附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 关注公众号“”