（2015）湛中法民三终字第188号

裁判日期: 2015-08-13

公开日期: 2015-09-30

案件名称

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司湛江分公司与广东雅景工程有限公司湛江分公司、张祺鹦建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省湛江市中级人民法院

所属地区

广东省湛江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司,广西建工集团第一建筑工程有限责任公司湛江分公司,广东雅景工程有限公司湛江分公司,张祺鹦

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省湛江市中级人民法院民事判决书（2015）湛中法民三终字第188号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。法定代表人：钟逢颂，董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司湛江分公司。负责人：杨煜峰，总经理。以上二上诉人的共同委托代理人：黄鹏。被上诉人（原审原告）：广东雅景工程有限公司湛江分公司。负责人：麦永雄。原审第三人：张祺鹦。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司湛江分公司（以下简称建工湛江分公司）与被上诉人广东雅景工程有限公司湛江分公司（以下简称雅景公司）、原审第三人张祺鹦建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2014）湛麻法民二初字��394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人广西建工公司、建工湛江分公司的共同委托代理人黄鹏，被上诉人雅景公司的负责人麦永雄到庭参加诉讼。原审第三人张祺鹦经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年11月4日，雅景公司（原审原告）起诉至原审法院称：雅景公司与建工湛江分公司于2013年1月17日签订了《建工集团机建临时用电10KV/1000KVA+500KVA变压器安装工程》，工程总造价为88万元。雅景公司依约于2013年2月27日完成该工程，经广东电网公司湛江麻章供电局及建工湛江市分公司验收后，交付建工湛江分公司使用。建工湛江分公司只支付了工程款50万元，尚欠工程款38万元至今��付。经雅景公司多次催促未果，故提起诉讼，请求判令：1、广西建工公司和建工湛江分公司支付雅景公司工程款380000元及利息；2、由广西建工公司和建工湛江分公司负担本案的诉讼费用。广西建工公司、建工湛江分公司（原审被告）辩称：1、广西建工公司、建工湛江分公司没有与雅景公司签订合同，雅景公司提供的合同没有广西建工公司、建工湛江分公司盖章，也没有法定代表人签字，是其与中介联系人张祺鹦串通单方签订，与广西建工公司、建工湛江分公司无关；2、合同未生效，没有签字盖章的合同对广西建工公司、建工湛江分公司没有法律效力，张祺鹦仅代表其本人，没有广西建工公司、建工湛江分公司的授权委托；3、广西建工公司、建工湛江分公司受骗上当，蒙受损失。雅景公司经张祺鹦介绍与广西建工公司、建工湛江分公司接触后，以包工包质量但��包料的形式包给雅景公司施工，广西建工公司、建工湛江分公司给雅景公司预付了50万元，但10KV/1000KVA变压器投入使用后，由于电力负荷严重不足，部分设备无法运转，致广西建工公司、建工湛江分公司严重损失；4、雅景公司主张金钱给付没有事实依据。雅景公司提供施工劳务，可按实际工程量进行结算和付款，但双方未结算，雅景公司以其与他人签订的合同，要求广西建工公司、建工湛江分公司给付38万元没有事实依据。综上，驳回雅景公司的诉请。原审法院经审理查明：2012年12月8日雅景公司与建工湛江分公司签订了《雅景公司施工合同》，雅景公司承建建工湛江分公司工程名称为广西一建海滨大道临时用电10KV/630KVA变压器安装工程。该合同的甲方为建工湛江分公司，加盖了“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司湛江分公司”的印章，签约代表系张祺鹦。广西建工公司和建工湛江分公司对该合同的真实性没有异议。2013年1月17日，张祺鹦以建工湛江分公司的名义，与雅景公司签订了《雅景公司施工合同》，将建工湛江分公司工程名称为建工集团沥青混凝土搅拌站用电10KV/1000KVA+500KVA变压器安装工程承包给雅景公司。合同第五条第1项约定工程总造价为88万元，该总价包含雅景公司组织、完成本工程的设计、施工、停送电等工作所需的人工、机械、材料、保险、利润以及施工场地恢复等一切与本工程相关的费用。第五条第2项约定在合同签订后，建工湛江分公司支付合同价款金额80%即700000元，工程完工验收合格并开始送电，一次性支付合同价款余额20%即176000元。第八条第2项约定工程竣工通电，付清尾（余）款，逾期，每日按合同总价款的千分之一计算违约金，但累计最多不得超过总价款的10%。雅景公司依约于2013年2月21日完成该工程，经广东电网公司湛江麻章供电局及建工湛江分公司竣工验收后，交付给建工湛江分公司使用。在庭审中，双方确认该项工程于2013年2月21日竣工并交付使用。雅景公司还确认已收到建工湛江分公司工程款50万元，建工湛江分公司对该金额无异议，但认为是购买材料的预付款。双方对工程的承包方式有争议，雅景公司称该工程系包工包料，而广西建工公司、建工湛江分公司以预付给雅景公司的50万元购买材料为由抗辩为仅包工不包料，但未能提交其他证据证实工程的材料由其提供。广西建工公司和建工湛江分公司称双方未对工程款进行结算，经法庭释明是否需要进行工程造价鉴定后，广西建工公司、建工湛江分公司明确表示不申请工程造价鉴定，雅景公司亦认为合同已确定了总的工程价款，故不需要鉴定。又查明，2013年3月11日，张祺鹦向湛江麻章供电局申请办理增容用电业务，法院调取的证据证实张祺鹦申请办理增容用电业务的涉案工程属广西建工公司所有，登记客户编号为9902812148。2014年10月30日，广西建工公司委托张露丹办理涉案工程的用电转户手续，湛江麻章供电局于2014年11月3日予以受理，受让人为广西东和旭建筑工程有限公司。另，建工湛江分公司系广西建工公司依法设立的分支机构，领取了营业执照。原审法院经审理认为：本案属建设工程施工合同纠纷。2012年12月8日，张祺鹦作为代理人代表建工湛江分公司与雅景公司签订了《雅景公司施工合同》。又于2013年1月17日，张祺鹦以建工湛江分公司的名义，与雅景公司签订《雅景公司施工合同》，发包涉案工程给雅景公司，据此，雅景公司有理由相信张祺鹦代表建工湛江分公司与其签订合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张祺鹦的代理行为有效。另，雅景公司依约完成的涉案工程系广西建工公司所有，已竣工、验收合格并交付使用。虽涉案合同没有广西建工公司和建工湛江分公司盖章，但张祺鹦的代理行为有效，故于2013年1月17日张祺鹦与雅景公司签订的《雅景公司施工合同》的法律后果应由建工湛江分公司承担，对建工湛江分公司有约束力。该合同系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照法律的规定和合同的约定全面履行。对于雅景公司主张广西建工公司和建工湛江分公司支付工程款38万元问题。建工湛江分公司系广西建工公司依法设立的分支机构，领取了营业执照，但建工湛江分公司作为广西建工��司的分支机构，不能完全对外承担民事责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案的民事责任应当由广西建工公司承担。在诉讼中，雅景公司确认建工湛江分公司已支付工程款50万元，建工湛江分公司对付款金额无异议，故予以确认。虽广西建工公司和建工湛江分公司对涉案工程未进行结算有异议，但经法庭释明是否需要进行工程造价鉴定后，该广西建工公司、建工湛江分公司均明确表示不申请工程造价鉴定，雅景公司亦认为合同已确定了总工程价款，不需要鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法��约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，合同约定工程总价款为88万元，建工湛江分公司已支付了工程款50万元，故应当确认广西建工公司尚欠雅景公司工程款38万元。双方确认于2013年2月21日竣工并交付使用，广西建工公司依约应于2013年2月22日付清工程款给雅景公司，但广西建工公司至今未付清工程款给雅景公司，显然不当，故其应当承担支付工程款38万元给雅景公司的民事责任。对于雅景公司主张建工湛江分公司承担共同付款责任的诉请，缺乏法律依据，予以驳回。对于雅景公司主张的利息问题。虽双方在合同中约定有违约金，但雅景公司在本案中没有主张违约金,而是主张利息损失，故法院对是否应当支付利息进行审查。广西建工公司未能依约付清工程款给雅景公司，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行��同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，广西建工公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给雅景公司。双方确认于2013年2月21日竣工并交付使用，广西建工公司依约应于2013年2月22日付清工程款给雅景公司，但广西建工公司至今尚拖欠雅景公司工程款未付清，故广西建工公司应赔偿雅景公司利息损失，利息以38万元为计算本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2013年2月22日起计至判决确认给付之日止。对于广西建工公司和建工湛江分公司提出包工不包料的抗��问题。合同约定由雅景公司包工包料完成工程。在庭审中，广西建工公司、建工湛江分公司称工程包工不包料，并以预付给雅景公司的50万元购买材料为由进行抗辩，但其没有证据证实其提供了工程材料的事实，故不予采信。另，雅景公司在本案中虽列张祺鹦为被告，但没有向张祺鹦主张权利，并且，张祺鹦签订涉案合同的行为时属于代理行为，故张祺鹦不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（四）项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决：限广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于判决发生法律效力后十日内支付工程款38万元和利息（以38万元为计算本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年2月22日起计至判决确定给付之日止）给雅景公司。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回雅景公司的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。雅景公司已预交，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在上述履行期限内迳付给雅景公司。上诉人广西建工公司、建工湛江分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对事实的查明存在错误。1、雅景公司提交的《雅景公司施工合同》没有广西建工公司、建��湛江分公司的盖章，广西建工公司、建工湛江分公司也没有委托任何人作为合同的签约代表，合同对广西建工公司、建工湛江分公司没有法律约束力。2、广西建工公司、建工湛江分公司与张祺鹦之间没有代表关系，一审法院将广西一建湛江分公司向供电单位申办用电增容，扭曲为张祺鹦个人申办是完全错误的。3、广西建工公司、建工湛江分公司向雅景公司出具委托书，委托雅景公司对变压器进行安装施工，可见广西建工公司、建工湛江分公司并不是将这个工程项目发包给雅景公司，只是将工程项目中的劳务部分委托其完成。4、张祺鹦与雅景公司串通谋取不法利益，双方签订工程承包合同，并强加给广西建工公司、建工湛江分公司，这种行为是违法，是对广西建工公司、建工湛江分公司的侵权。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、广西建工公司、建工��江分公司是国有企业，不可能是个人代表公司对外签订经济合同，在涉案工程中没有授权给任何人代表公司与外单位签约，一审法院认定张祺鹦作为广西建工公司、建工湛江分公司的签约代理人没有任何根据。2、一审法院认定雅景公司有理由相信张祺鹦代表广西建工公司、建工湛江分公司签约没有理由，认定张祺鹦代理行为有效没有事实根据，适用法律错误。依照合同法第48条第一款，规定，张祺鹦的行为对广西建工公司、建工湛江分公司没有约束力。请求撤销一审判决，依法改判，驳回雅景公司的诉讼请求，由雅景公司承担本案诉讼费用。针对上诉人广西建工公司、建工湛江分公司的上诉请求及理由，被上诉人雅景公司答辩称：张祺鹦在涉案工程中一直代表广西建工公司、建工湛江分公司谈合同、委托施工和签合同，包括之前2012年12月8日签订的合同。另外，��人的名义也可以申请供电。请求维持一审判决。上诉人广西建工公司、建工湛江分公司在二审期间没有提交新证据。被上诉人雅景公司在二审期间提交了以下证据：一、供电方案，证明个人可以办理用电。二、用电报装资料清单，证明供电手续需要合法性手续。上诉人广西建工公司、建工湛江分公司质证认为：这两份证据与本案无关。原审第三人张祺鹦未出庭亦未提供书面答辩意见及证据。本院经对雅景公司提交的证据审核认为：依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（��）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，雅景公司提交的证据不是属于二审阶段的新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：2012年12月10日与2013年3月10日，建工湛江分公司分别出具委托书，委托雅景公司对涉案工程进行施工。本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：2013年1月17日张祺鹦以建工湛江分公司的名义与雅景公司签订的《雅景公司施工合同》是否对广西建工公司、建工湛江分公司发生法律效力。2012年12月10日及2013年3月10日，建工湛江分公司向雅景公司出具委托书后，雅景公司对涉案工程进行施工。涉案工程已竣工交付使用，并于之后由广西建工公司转让给第三人。对于涉案合同的实际履行、已经支付的工程款双方均没有异议，仅对涉案工程款是否有约定、约定多少有争议，也即2013年1月17日张祺鹦以建工湛江分公司的名义与雅景公司签订的《雅景公司施工合同》是否对广西建工公司、建工湛江分公司发生法律效力的问题。本案中，雅景公司举证涉案工程的合同订立、工程的报装及工程的竣工手续均是张祺鹦代表建工湛江分公司与其联系完成。广西建工公司、建工湛江分公司未能举证反驳雅景公司的主张，亦未能举证建工湛江分公司与雅景公司对涉案工程的价款另有约定。在涉案工程履行过程中及竣工交付使用后，未有证据证明广西建工公司、建工湛江分公司曾对涉案工程提出异议，并且之后广西建工公司已将涉案工程转让给了案外第三人，其享有涉案工程的权益。在本案中，2012年12月8日张祺鹦作为建工湛江分公司联系人与雅景公司签订了《雅景公司施工合同》，2013年1月17日又以建工湛江分公司的名义与雅景公司签订《雅景公司施工合同》，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，结合双方实际履行合同的各方面事实，雅景公司有理由相信张祺鹦系代表建工湛江分公司与其订立合同，张祺鹦的代理行为有效。另外，广西建工公司已支付部分工程款，建工湛江分公司书面委托雅景公司施工，涉案工程已竣工验收使用，并由广西建工公司转让他人，故应视为广西建工公司、建工湛江分公司对张祺鹦于2013年1月17日以建工湛江分公司名义与雅景公司签订的《雅景公司��工合同》的追认，《雅景公司施工合同》的法律后果应由广西建工公司、建工湛江分公司承担。雅景公司依约完成涉案工程并已交付使用，广西建工公司、建工湛江分公司应当依照合同约定支付工程款项。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法,实体处理正确，应予维持。上诉人广西建工公司、建工湛江分公司的上诉没有理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由广西建工公司、建工湛江分公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　杨伟玲审　判　员　　黎振华代理审判员　　卢珍桥二〇一五年八月十三日书　记　员　　朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：