（2015）大民二终字第01222号
裁判日期: 2015-08-13
公开日期: 2015-09-01
案件名称
林长新与ＸＸ鹏、大连新兴海韵房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
林长新,ＸＸ鹏,大连新兴海韵房地产开发有限公司,中国新兴建设开发总公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）大民二终字第01222号上诉人（原审原告）：林长新，个体户。委托代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＸ鹏，无职业。被上诉人（原审被告）：大连新兴海韵房地产开发有限公司，住所地大连市金州区友谊街道国防路8-2号1-3层。法定代表人：杨雷，该公司经理。委托代理人：李怀亮，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：魏军，该公司总经理。原审原告林长新与原审被告大连新兴海韵房地产开发有限公司（以下简称海韵房地产公司）、ＸＸ鹏、中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴建设总公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年12月2日作出（2014）金民初字第1117号民事判决，林长新、ＸＸ鹏不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人林长新及其委托代理人钟莹、被上诉人海韵房地产公司的委托代理人李怀亮到庭参加诉讼，上诉人ＸＸ鹏、被上诉人新兴建设总公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。原告林长新一审诉称：2009年11月8日，原告与被告ＸＸ鹏签订了一份脚手架工程分包合同，合同约定原告为被告ＸＸ鹏承包的由被告海韵房地产公司开发的，由新兴建设总公司施工的xx区xx村xx东方A区2号车库6号楼项目中的内外脚手架搭设与拆除，工期为2009年11月6日至2010年8月30日完工，建筑面积为每平方米31元，其中6号楼1-3层为每平方米15.5元，如超出合同规定工期，被告ＸＸ鹏应按每天2100元支付原告超期损失费。结算方式为每进度5层，被告应付给原告已完成面积总造价的50%，外脚手架拆除完毕后，应付原告工程款达到70%，余款在2个月内付清。而原告自2009年11月6日施工至2012年9月30日止，其中因为甲方原因致使原告的工期超出合同约定的期限720天，扣除冬季停工150天，实际超出天数为570天，故被告ＸＸ鹏应付工程款为1,561,157元，后被告ＸＸ鹏陆续支付了656,772.5元，尚欠904,384.50元未付。因该楼现已交付竣工，故诉至法院，请求依法判决被告ＸＸ鹏立即给付原告工程款904,384.50元，被告海韵房地产公司、新兴建设总公司在其欠付ＸＸ鹏工程款范围内承担给付责任。被告海韵房地产公司一审辩称：xx区xx村xx工程我方是建设单位，我方将该工程承包给被告新兴建设总公司，新兴建设总公司是施工方，我方付款只能付给施工方。新兴建设总公司是否给其他人钱不是我方能左右的。原、被告签订的脚手架分包合同中的部分条款无效，因建筑面积和工期必须经过新兴建设总公司认可，其没有认可，该份合同部分无效。且原告在现场施工应服从总包方、监理方等的安排，符合质量要求。故不同意原告的诉讼请求。被告ＸＸ鹏一审辩称：1、起诉主体不对，我不欠原告工程款，原告起诉的应该是超期损失费。2、原告所述的工程超期的时间段不对。每年11月15日至次年3月15日为冬季停工时间，不应只扣除150天。另外2012年3月15日本应开工，但原告未进入工地干活，直至4月21日才开始干活，耽误了38天。同时，甲方在2010年7月10日至2010年10月3日由于各种原告造成了2号车库所有项目停工。3、该工程现未竣工交付，正在工程决算阶段。故不同意原告的诉讼请求。被告新兴建设总公司一审无答辩意见。一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告ＸＸ鹏于判决生效后十日内给付原告林长新超期损失费共计433,984.50元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告林长新的其他诉讼请求。三、案件受理费12,840元（原告已预交），由原告林长新负担6677元，被告ＸＸ鹏负担6163元。林长新上诉的理由及请求是：一、一审法院认定事实不清。被上诉人海韵房地产公司称其已向新兴建设总公司支付了90%的款项，但却未向法院提供任何已付款项的证据。一审法院却将此举证责任分配给上诉人林长新，显属不当。二、一审法院既然未判令海韵房地产公司和新兴建设总公司承担责任，却将因甲方原因停工的83天扣除，使得我丧失向该两公司主张83天的权利。三、一审法院采信秦某的证人证言为定案依据不当。2014年8月28日，海韵房地产公司曾向一审法院提交了一份关于监理日记的情况说明，该说明记载了监理日记于2013年8月12日已经移交给北京总公司进行结算。而在一审中，秦某当庭陈述其是根据监理日记的记载来出具相关证据的。根据海韵房地产公司的证明，当时监理日记根本就不在监理公司处，故秦某的证人证言系虚假的。一审法院采信秦某的证人证言判令离场时间及停工时间不当。实际工期应为2009年11月6日至2012年9月30日。综上，请求撤销一审判决或发回重审。ＸＸ鹏上诉的理由及请求是：2012年3月3日，派尔海岸东方项目部就开工前的准备工作事宜召集各工种负责人开会，林长新也参加了当天的会议，但林长新并未按照项目部的要求进行准备，在3月15日正式开工时，架工没有进场干活，桥板也未进行铺设。林长新直至4月21日才将板桥拉入工地，延误工期38天，故应扣除超期损失费79,800元。一审时，我已就此节事实提交了证人证言，但一审法院没有采纳。综上，请求变更一审判决第一项，将超期损失费金额变更为354,184.50元，即在一审判决的给付金额中扣减79,800元。海韵房地产公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。坚持我公司一审时的庭审意见。我公司已经按照合同支付了足额的工程款，故我公司不对任何人承担给付义务。新兴建设总公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院认为，各方当事人争议的焦点主要是停工的时间问题。一审法院主要依据大连东方工程建设监理有限公司出具的证明材料及证人秦某的证言认定案涉工程因甲方原因停工的时间和冬季停工的时间。出具该证明材料的监理人员秦某，一审出庭时表示案涉工程每天有书面记录，而其是依据自己的记忆出具的证明材料。从海韵房地产公司出具的《关于监理日记的情况说明》可知，大连东方工程建设监理有限公司在出具停工证明之前，就已将xx东方A区部分监理日记等资料移交给海韵房地产公司，该监理日记由海韵房地产公司移交给其北京总公司审核。因监理日记是工程施工中形成的书面记录，能比较客观的反映工程施工的相关情况。海韵房地产公司虽在二审中提供部分监理日记，但其提供的监理日记并不完全。在案涉工程存在监理日记，且监理日记对认定本案事实可能存在重大影响的情况下，一审法院重审时应当要求海韵房地产公司提供案涉工程的监理日记后再行认定案涉工程停工的有关事宜较为妥当。另外，关于案涉工程发包人海韵房地产公司是否欠付新兴建设总公司工程款的问题，应由负有履行义务的海韵房地产公司承担举证责任，而一审法院却将举证责任分配给林长新，显属不当。综上，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2014）金民初字第1117号民事判决；二、发回大连市金州区人民法院重审。二审案件受理费14,635元（上诉人林长新预交12,840元，上诉人ＸＸ鹏预交1795元），退回上诉人林长新12,840元，退回上诉人ＸＸ鹏1795元。审判长 赵 虹审判员 陈 伟审判员 刘丽媛二〇一五年八月十三日书记员 王 亮 微信公众号“”