（2015）鄂刑一终字第00053号

裁判日期: 2015-08-12

公开日期: 2016-05-26

案件名称

蒋红卫合同诈骗二审刑事裁定书

法院

湖北省高级人民法院

所属地区

湖北省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

蒋红卫

案由

合同诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十四条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

湖北省高级人民法院刑事裁定书（2015）鄂刑一终字第00053号原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋红卫，系湖北红翔木业有限公司董事长兼总经理。因本案于2012年9月19日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人宋佳国、叶涛，湖北思扬律师事务所律师。湖北省襄阳市人民检察院指控原审被告人蒋红卫犯合同诈骗罪一案，湖北省襄阳市中级人民法院审理后于2014年12月16日作出（2013）鄂襄阳中刑初字第00078号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋红卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人蒋红卫的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人蒋红卫，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。湖北省襄阳市人民检察院襄检刑诉（2013）70号起诉书指控：2011年12月14日，蒋红卫以湖北红翔木业有限公司（下称红翔公司）假房产证和假土地证作抵押，以该公司名义与王某丙签订了600万元（人民币，下同）的借款合同，王某丙通过转账方式向蒋红卫转款552万元，余款作为利息扣除。后蒋红卫又先后两次以红翔公司的名义，向王某丙分别借款400万元和150万元，王某丙通过转账方式向蒋红卫转款515万元，余款作为利息扣除。蒋红卫将借款1067万元用于偿还其他欠款。约定还款时间到期后，蒋红卫因无力还款而逃匿。2012年9月18日，公安机关将蒋红卫抓获归案，并追缴其银行存款8万元。公诉机关认为，应以合同诈骗罪追究被告单位红翔公司及直接责任者蒋红卫的刑事责任。2013年12月1日，襄阳市人民检察院撤回对被告单位红翔公司的起诉。同月4日，襄阳市中级人民法院作出（2013）襄中刑初字第00078－1号刑事裁定，准许撤回起诉。原审判决认定，公诉机关指控被告人蒋红卫犯合同诈骗罪的事实成立。认定上述事实，有书证借款合同、汇款凭证、被告人蒋红卫出具的借据、刑事科学技术鉴定意见及照片、证人证言、被告人供述等证据证明。原审法院认为，被告人蒋红卫使用假产权证作抵押与他人签订借款合同，骗取他人钱款数额特别巨大，其行��已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条第二项之规定，判决：一、被告人蒋红卫犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、责令被告人蒋红卫退赔被害人王某丙人民币1059万元。蒋红卫上诉提出：本案是一起普通民间借贷纠纷案件，其行为不构成犯罪。从犯罪主体来看，其不构成刑法第二百二十四条的犯罪主体，原判将其个人单独作为被诉主体错误；从犯罪主观方面来看，其主观上不具有非法占有目的；从犯罪客观方面来看，其不具有虚假担保行为，也没有借款期满后逃匿行为；从犯罪客体来看，本案是否侵犯了国家、集体或个人的财产权利存在疑问，出借人王某甲的资金来源合法性有待查明。此外，原判对本案瑕疵证据没有依法排除或查明，导致原判认定��实错误。综上，请求二审法院依法查明事实，宣告其无罪。其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出本案依法应公开开庭审理。经审理查明：2011年12月，上诉人蒋红卫急需资金周转，欲通过胡某借款1000余万元。胡某将此信息告知其朋友邱某，邱某因手中无资金可借，便将此信息告知其朋友王某丙。王某丙遂于同月14日前往湖北省洪湖市龙口镇对蒋红卫经营的公司进行实地考察，并与蒋红卫商谈具体借贷事宜。其间，王某丙提出借款需要担保，蒋红卫拿出其伪造的红翔公司的8份房产证和2份土地使用权证作抵押。当王某丙要求办理抵押登记手续时，蒋红卫以办理抵押登记费钱、对其影响不好等为由，说服王某丙放弃办理。当日，双方签订了出借人王某甲（王某丙的姐姐）、借款人红翔公司和红翔集团、借款金额600万元、借款期限3个月、担��人蒋红卫和叶会春（蒋红卫的妻子）的借款合同。同月14日至16日，王某甲通过其个人网银账户分3次向蒋红卫个人农行银行卡账户（卡号62×××16）转款共计552万元（借款本金余款48万元作为利息先行扣除）。数日后，蒋红卫再次向王某甲借款550万元。同月21日至22日，王某甲通过个人网银账户分2次向蒋红卫上述农行卡账户转款共计515万元（借款本金余款35万元先行扣除）。事后，双方补签了一份1150万元的总借款合同，约定借款期限为2012年4月20日。收到上述借款1067万元后，上诉人蒋红卫于2011年12月14日至22日期间分多次全部转入其子蒋立华个人农行卡账户（卡号62×××17）。2011年12月14日至30日，蒋红卫指使蒋立华将上述借款偿付了其高利贷债务共计872.5万元，其余款项用于偿付工程款和购买材料及其他开支。借款期限届满后，王某丙要求蒋红卫归还借款，蒋��造各种理由拖延还款，后拒接电话，避而不见，并与家人搬离住所。2012年7月16日，王某丙向公安机关报案。同年9月18日，公安机关在洪湖市城区将蒋红卫抓获，并追缴其银行存款8万元。另查明：上诉人蒋红卫及其家人共经营红翔集团、红翔公司、洪湖市华森置业有限公司（下称华森公司）、湖北华富家居装饰有限公司（下称华富公司）、洪湖市翔森农业开发有限公司（下称翔森公司）5家公司。其中，红翔集团成立于2011年3月24日，注册资本5500万元，股东为红翔公司（出资1000万元、出资比例18.18％）、华森公司（出资2000万元、出资比例36.36％）、华富公司（出资500万元、出资比例9.09％）、翔森公司（出资2000万元、出资比例36.36％）；红翔公司成立于2006年7月31日，注册资本1000万元（成立时注册资本500万元，2009年8月20日变更注册资本1000万元），蒋红卫出��800万元、叶会春出资200万元，法定代表人为蒋红卫，该公司股权于2012年1月17日全部出质给香港世纪金丰资金管理有限公司；华森公司成立于2011年3月3日，注册资本为2000万元，蒋立华出资800万元、红翔公司出资1200万元，法定代表人为蒋红卫；翔森公司成立于2011年3月3日，注册资本为2000万元，蒋红卫出资800万元、红翔公司出资1200万元，法定代表人为蒋红卫；华富公司成立于2011年2月22日，注册资本为500万元，蒋立华出资200万元，红翔公司出资300万元，法定代表人为蒋立华。2011年5月19日，华森公司、翔森公司、华富公司的股权全部出质给刘庆。本案案发前后，蒋红卫及其家人经营的上述公司股权已分别被湖北省洪湖市、武汉市等地法院查封冻结。另外，洪湖市地方税务机关出具纳税情况证明，蒋红卫及其家人经营的5家公司，仅红翔公司于2009年8月办理了税务登记，但��纳税记录；其余4家公司均未办理税务登记。洪湖市国家税务局出具纳税情况证明，红翔集团没有纳税登记，华森公司、华富公司、翔森公司只有2012年1月11日各纳税30元的记载；红翔公司最后一次纳税时间为2012年8月15日，纳税金额为1951.21元。还查明：上诉人蒋红卫及其家人经营的5家公司，只有红翔公司具有固定资产。蒋红卫及其家人经营的华富公司、翔森公司、华森公司名下无房产登记事项；红翔公司名下房产证编号为021000335／336、020900470／471、020900468／469／500的房产，已于2011年6月28日、9月28日分别抵押给湖北中企担保有限公司、汉口银行股份有限公司武汉经济开发区支行，房产证编号为020900471、020900500、020900469、020900470、020900468、021100379、021100378、021000335、021000336（共9本）已于同年9月20日抵押给武汉众一投资担保有限公司，上述房产并被多家法院查��扣押。红翔公司有三宗国有土地，土地使用权证分别为国用（2010）07007、国用（2009）07037、国用（2009）07038，上述土地使用权证已于2010年7月6日、2011年7月21日、2011年9月20日分别抵押给湖北中正投资担保公司、汉口银行及武汉众一投资担保公司，并被多家法院查封扣押；华森公司、华富公司、翔森公司无土地登记信息。此外，2010年3月27日，红翔公司与洪湖市高六村签订了《土地转让补充协议》，支付转让费50万元取得土地50.4亩，蒋红卫在该块土地上投资兴建宾馆、别墅等建筑，但没有取得建筑施工许可，所有建筑物均已被法院查封扣押；2010年10月22日，华富公司与湖北省国营大沙湖农场（下称沙湖农场）签订《年产10万立方米高密度纤维板工业项目投资协议》，华富公司投资款240万元已被法院执行划拨，沙湖农场已于2013年6月3日发出解除合同通知。认定上述事实，有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过等材料，担保借款合同、网银转账明细清单及付款凭证、蒋红卫出具的收条，用作借款抵押担保的房屋所有权证、国有土地使用权证、刑事科学技术鉴定意见及照片，企业工商注册登记及股权质押登记信息资料，蒋红卫个人农行卡（卡号62×××16）及其子蒋立华个人农行卡（卡号62×××17）交易明细清单及取款凭证、转账凭证等书证材料，沙湖农场出具的证明材料、投资协议书、明细账及记账凭证、解除合同通知书及法院执行材料等，土地转让协议、洪湖市龙口镇规划建设管理所出具的证明材料，洪湖市地方税务局出具的蒋红卫名下公司纳税记录及证明材料，洪湖市国土资源局出具的证明材料及土地登记资料，洪湖市人民法院（2012）鄂洪湖民初字第141号、（2012）鄂洪湖民初字第159号、（2012）鄂洪湖民初字第781号、（2012）鄂洪湖民初字第1155号、（2012）鄂洪湖民初字第2389号民事判决书、（2012）鄂洪湖民初字第228号民事调解书及执行通知书、执行裁定书、协助执行通知书及回执等，荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中民四终字第72号调解书及执行裁定书、协助划拨存款通知书，武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中立保字第56号、（2012）鄂武汉中立保字第70号民事裁定书、协助执行通知书及王飞申请裁定红翔公司破产还债申请书等，洪湖警方出具的“协助襄阳警方调查蒋红卫涉嫌诈骗时发现其本人及家人不知去向”情况说明材料，公安机关追缴蒋红卫银行卡存款8万元扣押清单及王某丙领取该款的收据，被害人王某丙的陈述及证人王某甲、邱某、陶某、胡某、吴某、王某乙、刘某、颜某的证言，上诉人蒋红卫的供述等证据证明。针对上诉人的上诉理由、辩护人的��护意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人蒋红卫及其辩护人提出“本案是一起民间借贷纠纷案件，蒋红卫主观上不具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经审查：合同诈骗与合同纠纷（特别是民事欺诈行为）的本质区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。司法实践中，合同诈骗行为人很少主动承认其主观上具有非法占有目的，往往以所谓民事欺诈来掩盖其合同诈骗的犯罪本质；但犯罪行为是行为人意识支配下的外在表现，与行为人主观罪过之间具有紧密关联性，能够反映行为人的主观罪过和心理态度，据此可推定行为人主观故意内容和犯罪目的。就本案而言，综合分析蒋红卫在签约时的履约能力、在签约和履约过程中的具体表现、逾期不履约的具体原因以及纠��发生后的态度等，能够认定蒋红卫主观上具有非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪。具体理由如下：第一，蒋红卫签约时不具备履约能力。在案证据证明，本案发生时，蒋红卫及其家人经营的公司已负债累累，再无能力承担新的债务。从外欠债务来看，蒋红卫用本案借款偿还其他高利贷债务872.5万元，尚欠数百万元未偿还，其外欠债务高达千万余元；从公司股权来看，红翔公司、华森公司、翔森公司、华富公司的股权已全部出质给其他债权人，红翔集团的股权虽未质押，但因其股东系前述4家公司，其股权实质上也被质押；从公司固定资产来看，蒋红卫及其家人的5家公司中只有红翔公司具有固定资产，但均被抵押或法院查封；从纳税情况来看，除红翔公司有纳税记载外，其他4家公司均没有纳税记载；从借款金额和期限来看，本案借款金额高达1150万元，��息高达8分（借款利息83万元），借款期限却只有4个月，蒋红卫及其经营的公司很难在短时间内实现盈利并偿还巨额借款。总之，蒋红卫在签订借款合同时明知其本人及经营公司没有实际履约能力，却“敢于”承担高利贷风险借贷巨额资金，说明其根本没有履约诚意和还款打算，主观上具有非法占有目的。第二，蒋红卫签约时使用了欺骗手段。在案证据证明，蒋红卫明知自己不具备还款的经济实力，为了实现骗取借款之非法目的，虚构经济实力，以10份伪造的房产证和土地使用权证作抵押担保，当被害人要求办理抵押登记时，又编造理由打消被害人顾某，骗取被害人信任，从而作出错误判断。蒋红卫的上述行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项之规定，即以虚假的不动产权属证作抵押担保，欺骗他人与其签订借款合同，反映其主观上具有非法占有的目的。第三，蒋红卫签约后无实际履约行为。在案证据证明，蒋红卫借款时称其公司经营急需周转资金，待年底资金回笼后即可偿还借款。但蒋红卫收到借款后并没有将借款用于红翔公司的生产经营活动，而是将其中870多万元偿还了其他高利贷债务。以上事实表明，蒋红卫借款目的不是为了所谓资金周转，而是为了偿还其他不能产生收益的高利贷债务，其借款逾期后也没有还款行为，说明其借款之初没有还款意图，借款之后没有还款打算，主观上具有非法占有的目的。第四，蒋红卫违约后无真诚担责意愿。在案证据证明，公安机关抓获蒋红卫时，从其随身银行卡上扣押存款8万元；蒋红卫在其被抓捕当日还将其银行卡和身份证交给肖某，让其自行取款6万元用于偿付工程款，说明蒋红卫在被抓捕前尚有少量银行存款，但蒋于��款到期后未归还被害人分厘；王某丙等人多次到洪湖向其催要借款，蒋红卫先编造各种理由拖延还款，后干脆拒接王某丙等人的电话，避而不见，并与其家人搬离住所，去向不明。以上事实证明，蒋红卫没有真诚承担还款责任的态度，进一步印证其主观上具有非法占有的目的。第五，蒋红卫不能履约原因系可归责。在案证据证明，蒋红卫签订借款合同时明知其经营公司没有实际履行能力，却以伪造的权属证明作抵押，并许诺以高息等欺骗手段，骗得他人巨额资金；借款到手后，蒋红卫没有将借款用于公司生产经营，而是用于偿还不能产生收益的高利贷债务，导致其逾期不能偿还借款。因此，蒋红卫逾期不能偿还借款，不是因为其生产经营亏损所致（市场因素），而是将借款用于偿还其他债务（人为因素）。综上所述，综合考察分析蒋红卫在借��事前、事中和事后的种种表现，其行为根本不是所谓的民间借贷，而是典型的合同诈骗犯罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人蒋红卫及其辩护人提出“蒋红卫不具有虚假担保行为，也没有借款期满后逃匿行为”的上诉理由和辩护意见。经审查：关于蒋红卫是否具有虚假担保行为的问题。（1）被害人王某丙的陈述及证人陶某、邱某的证言证明：2011年12月14日，蒋红卫称其要建一个高密度板材厂，急需周转资金1000万元，两三个月资金回笼后就能还款。王某丙提出要有抵押物担保，蒋红卫拿出红翔公司8本房产证和2本土地证作抵押。王某丙提出办理抵押登记，蒋红卫讲：“这些证件均是真的，我在洪湖是知名企业家，相关部门有很多朋友，如果让别人知道我在借钱影响不好，我借钱是为应急，办这些手续既需要时间又浪费钱。”王某丙等人感到蒋说的有道理，考虑其在当地名气很大，并查看了其筹建新厂的报告和相关手续，遂决定先借款600万元。（2）扣押红翔公司涉案8本房产证和2本土地证清单、刑事科学技术鉴定意见及照片证明，蒋红卫用作借款抵押的10本红翔公司的房产证和土地证均系伪造的假证。（3）蒋红卫的供述证明：2011年9月许，其在武汉市一路边广告上看见制售假证联系电话，便联系制作人伪造了红翔公司8本房产证和2本土地证，每本制作费用150元，共计花费1500元。制作10本假证，原本打算用于龙口镇新农村减少项目招商引资，后因本案借款需要抵押，遂将10本假证提供给王某丙。（4）蒋红卫在二审期间辩称，上述10本伪造的红翔公司房产证和土地证不是其主动提供抵押的，而是王某丙从其办公室拿走的。该辩解意见不仅与前述被害人陈述、证人证言及其先前供��相矛盾，而且不符合生活常理。（5）蒋红卫的辩护人认为，本案借款合同没有约定抵押担保，也没有进行抵押登记，不符合民事法律相关规定，故本案10本伪造的不动产权属证书不构成对涉案债权的担保，亦即不存在所谓的“虚假担保行为”。本院审查认为，辩护人将民事抵押担保的有效性与刑事犯罪手段的违法性混为一谈，认定蒋红卫是否实施了虚假担保行为，不需要也不可能按照不动产抵押民事法律规定进行判断；只要蒋红卫在签订借款合同过程中实施了以虚假不动产权属证书作抵押的行为，不论该抵押是否签订了抵押合同、是否办理了抵押登记，均不影响其行为性质的认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于蒋红卫借款逾期后有无逃匿行为的问题。（1）证人张某的证言证明，其与王某丙多次到洪湖找蒋红卫催讨借款，蒋先��各种理由搪塞，后见不到人，最后连电话也不接听。证人王某乙的证言亦证明：大约2012年5月份，其在蒋红卫厂里见过他一次，此后再未见过他本人及其家人；法院同志一直在找他们，但没有找到，直到最近听说他被公安机关抓获。（2）洪湖市公安局龙口派出所出具证明材料证明，2012年7月，该所协助襄阳警方调查蒋红卫涉嫌诈骗犯罪时，发现蒋红卫及其家人已不知去向。案卷材料证明，蒋红卫家住洪湖市龙口镇新新路68号；但公安机关出具的抓获经过证明，蒋红卫于2012年9月18日23时30分许在洪湖市城区茅江大道闽洪建材市场门前被抓获归案。（3）蒋红卫的辩护人认为，蒋红卫离开其位于洪湖市龙口镇的住所，但其被抓地点在洪湖市城区，参照取保候审的相关规定，蒋红卫并未离开其居住的市县，依法不能认定为“逃匿”。本院审查认为，为了躲避债权人催讨借款��蒋红卫及其家人搬离其原住所，让债权人无法找到其下落，其行为是一种典型的逃匿行为。逃匿是一种事实概念，并非法律概念，法律没有对逃匿作出具体规定，故蒋红卫及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人蒋红卫及其辩护人提出“本案是否侵犯了国家、集体或个人的财产权利存在疑问，出借人王某甲的资金来源合法性有待查明”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）在案证据证明，蒋红卫与出借人王某甲签订1150万元借款合同后，实际收到王某甲通过网银账户转款1067万元（借款本金83万元作为利息先予扣除）；借款到期后，蒋红卫没有偿还一分钱，客观上侵犯了出借人王某甲的财产权益。（2）辩护人没有任何证据，仅凭出借人王某甲网银账户上的每笔转款都是到账后不久即转出，即对其资金来源的合法性提出质疑，欲借此否定出借人王某甲对本案借款所享有的财产权益，进而认为蒋红卫非法占有王某甲1067万元借款的行为不构成犯罪，其论证逻辑和观点在事实和法律上均缺乏依据。（3）就财产犯罪所保护的法益而言，我国刑法理论主流观点认为，凡是具有经济价值（或金钱价值）的利益都是财产，都可以成为刑法的保护（对象）法益；至于财产所有者或占有者对财产取得或占有是否具有合法性，与行为人是否构成犯罪并无直接关系，亦即不影响行为人的犯罪性质。从司法实践来说，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2005）8号）中明确指出，以毒品、假币、淫秽物品等违禁物品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，以抢劫罪定罪。综上，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人蒋红卫及其辩护人提出“本案借款合同和抵押权属证书上载明的主体都是红翔公司而非蒋红卫，原判仅将蒋红卫单独列为被诉主体错误”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）本条上诉理由和辩护意见的中心意思是指，红翔公司和蒋红卫是两个不同法律主体，而本案借款合同和抵押权主体均为红翔公司，即使本案构成合同诈骗罪，依法应认定为单位犯罪而非蒋红卫个人犯罪。（2）根据我国刑法规定，合同诈骗罪的主体包括自然人和单位。从相关司法解释来看，行为人以单位名义实施犯罪行为，并非当然地认定为单位犯罪。例如，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分的，应按照自然人犯罪处理。（3）根��上述司法解释精神，判断合同诈骗是单位犯罪还是自然人犯罪，应具体分析合同诈骗体现了单位意志还是个人意志，诈骗所得归属单位还是个人，而不能简单地以合同主体作为判断依据。（4）根据《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）的规定，公司股东与公司法人是两个不同的法律主体，股东作为出资人对公司享有股权，以其认缴的出资额为限对公司承担责任；但股东履行出资义务后，其出资成为公司法人享有的独立财产，该财产只能以公司名义并且为了公司利益加以支配，公司股东及其高级管理人员均不得侵占和非法利用，否则就构成侵权或犯罪；公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，但公司股东应依法行使股东权利，不得滥用股东权利或者利用关联关系损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限��任损害公司债权人的利益，否则依法应承担相应法律责任。此外，《公司法》还规定，公司应具备完备的组织机构，规范的内部治理结构，重大经营事项必须经过公司权力机构即股东会或董事会讨论决定；公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。上述法律规定，为本案认定是单位犯罪还是个人犯罪提供了法律依据。（5）本案中，红翔集团和红翔公司虽然依法设立并办理了工商登记，具有独立法人资格，但并没有按照《公司法》规定建立起公司法人治理机构和财务会计制度。蒋红卫作为前述公司的股东、法定代表人，没有严格依照《公司法》和公司章程的规定进行合法经营，而是将其本人意志与公司法人意志、个人财产与公司法人财产混为一谈，滥用公司法人独立地位及其股东权利，严重损害了公司及其债权人的利益。就本案而言，蒋红卫以红翔集团和红翔公司的名义签订借款合同，但并非为了前述公司的利益，借款没有进入前述公司账户，也没有用于前述公司的生产经营，由此表明红翔集团和红翔公司实际上已沦落为蒋红卫操纵犯罪的工具。因此，本案合同诈骗体现的不是前述公司的意志，而是蒋红卫个人意志。（6）从法律上来讲，蒋红卫以红翔集团和红翔公司的名义签订借款合同，该借款依法应属于前述公司法人的独立财产，蒋红卫没有权利擅自处置该财产。但蒋红卫以前述公司名义签订借款合同后，不仅违规将借款存入其个人及其儿子的银行卡账户，而且将借款用于偿还与前述公司无关的其他高利贷债务，故本案犯罪所得没有归属前述公司，而是归属蒋红卫个人。综上，本案合同诈骗依法应认定为蒋红卫个人犯罪；原判没有认定单位犯罪，于法有据，处理正确。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。5.关于上诉人蒋红卫及其辩护人提出“原判对本案瑕疵证据没有依法排除或查明，导致原判认定事实错误”的上诉理由和辩护意见。经审查：（1）蒋红卫及其辩护人认为，侦查人员存在自审自记等违法办案现象。本院审查认为，蒋红卫及其辩护人没有提交相关证据证明，无法判断该情况的真实性。（2）蒋红卫及其辩护人认为，对于本案借款1067万元的权属来源和性质，原判采信的证据相矛盾。本院审查认为，原判认定本案借款1067万元，有借款合同、网银转账明细清单及付款凭证、蒋红卫出具的收条等证据证明，蒋红卫本人亦对其收到前述借款的事实供认不讳；至于借款的权属来源及其性质，前面已作论述，不影响本案事实认定和行为定性。（3）蒋红卫及其辩护人认为，王某丙与陶某的笔录存在复制粘��的可能性，证言内容的真实性值得怀疑。本院审查认为，公安机关对王某丙与陶某的调查笔录，除了前述电脑记录打印的笔录外，还有侦查人员手记笔录材料。因此，公安机关制作笔录时即使存在上述情形，但该笔录对本案事实认定没有实质影响。综上，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，不仅有担保借款合同、网银转账明细清单及付款凭证、蒋红卫出具的收条，用作借款抵押的房屋所有权证、国有土地使用权证、刑事科学技术鉴定意见及照片，企业工商注册登记及股权质押登记信息资料，蒋红卫个人农行卡（卡号62×××16）及其子蒋立华个人农行卡（卡号62×××17）交易明细清单及取款凭证、转账凭证等客观证据证明，而且有王某甲、王某丙、邱某、陶某、胡某、吴某、王某乙、刘某、颜某被害人、证人的言词证据证明，蒋红卫本人亦曾对其犯罪事实供认不��。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人蒋红卫的辩护人提出“本案依法应公开开庭审理”的辩护意见。经审查：蒋红卫及其辩护人在二审期间未提交新的证据，虽然对原判定罪量刑的证据提出了异议，但本院审查认为其提出异议的理由对本案定罪量刑没有实质影响，且原审法院已就本案进行了两次公开开庭审理。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条的规定，本案不属于依法应当开庭审理的案件。在二审期间，本院依法对上诉人蒋红卫进行了讯问，认真听取了辩护人的辩护意见，决定不开庭审理，符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒋红卫以非法占有为目的，以虚假不动产权属证作担保，盗用公司名义与他人签订借款合同，骗取他人巨额资金，其行为构成合同诈骗罪。蒋红卫伪造10本不动产权属证书，其行为还构成伪造国家机关证件、印章罪。蒋红卫伪造不动产权属证书行为与合同诈骗行为，分别属于手段行为和目的行为，属于牵连犯，应择一重罪处罚，故本案应按照合同诈骗罪对其定罪处罚。蒋红卫骗取他人资金数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。蒋红卫归案后，拒不认罪，没有退赃等法定或酌定从宽处罚情节。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判在援引法条时将《中华人民共和国刑法》误写成《中华人民共和国刑事诉讼法》，且遗漏了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条，本院一并予��指正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　王纳新代理审判员　　赵胜军代理审判员　　张　凯二〇一五年八月十二日书　记　员　　余国林关注公众号“”