（2015）浙商提字第59号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-12-26
案件名称
郑伟民间借贷纠纷再审民事判决书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
金海峰,郑伟
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙商提字第59号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：金海峰。委托代理人：朱建农，浙江泽厚律师事务所律师。委托代理人：沈志峰，浙江泽大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑伟。委托代理人：林志军，浙江浙源律师事务所律师。申请再审人金海峰因与被申请人郑伟民间借贷纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2013）浙衢商终字第271号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月20日作出（2014）浙民申字第1254号民事裁定，提审本案。本院于2015年5月18日依法立案受理再审后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员伍华红、倪佳丽参加评议的合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。申请再审人金海峰及其委托代理人朱建农、沈志峰，被申请人郑伟及其委托代理人林志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年8月4日，一审原告郑伟向开化县人民法院起诉称，金海峰为原开化大酒店个人独资企业主，徐慧文为原开化大酒店财务总监，原开化大酒店已于2011年6月9日因金海峰决定解散而由开化县工商行政管理局予以注销。徐慧文以原开化大酒店需资金周转为由，以原开化大酒店的名义，向郑伟分别于2007年11月12日借款35万元，2009年1月9日借款100万元，2009年1月16日借款20万元，2009年9月24日借款100万元，2010年1月6日借款100万元。借款后，按徐慧文要求将借款转账汇入其指定账户。到2010年7月1日，上述借款均到期，徐慧文向郑伟提供了金海峰全权委托书，仍然以原开化大酒店名义又向郑伟借款60万元，郑伟分别于2010年6月29日汇款20万元，2010年7月5日汇款30万元，2010年7月12日汇款10万元，均汇入徐慧文指定账户。同日，徐慧文以原开化大酒店名义与郑伟就上述借款重新签订了借款金额为200万元、120万元、95万元的借款协议，并出具了借据，原借条均由徐慧文收回，借款协议约定：借款期限为2010年7月1日至2011年6月30日，借款利率为月利率30‰。借款协议和借据借款人处均盖有原开化大酒店公章和金海峰印章，为保证借款人原开化大酒店按时还款，徐慧文为上述借款提供连带责任保证。借款协议签订后，金海峰支付了六个月的利息后未能按约支付利息，经多次催要均无果。郑伟认为徐慧文作为原开化大酒店财务总监，携带金海峰出具的授权委托书和原开化大酒店公章、金海峰印章，以原开化大酒店峰需资金周转为由，以原开化大酒店的名义向郑伟借款，与郑伟签订借款协议，并出具借据，在借款协议和借据上加盖金海峰印章和原开化大酒店公章，徐慧文的上述行为是代表原开化大酒店所作的借款行为，符合表见代理的构成要件，其行为所导致的后果依法应当由原开化大酒店承担。原开化大酒店已被注销，依据个人独资企业法的规定，应由投资人即金海峰对原开化大酒店的债务承担偿还责任。诉请：金海峰归还郑伟借款415万元并支付利息（自2011年1月1日起按本金415万元按银行同期贷款利率的四倍计付）；金海峰承担本案诉讼费用。金海峰一审答辩称，一、金海峰及其投资开办的原开化大酒店并未委托徐慧文或他人向郑伟借款，郑伟向徐慧文给付所有款项，均未进入原开化大酒店账户，郑伟对此系明知。二、郑伟提交的证据不足以证明郑伟是如何向徐慧文出借资金。郑伟主张的其与徐慧文的借款总共是八笔，其中有郑勇汇至徐慧文账户，有郑求文汇至徐慧文账户，也有部分汇款只有账户名，但无证据证明是何人持有，与郑伟是何关系，郑伟何以主张权利。三、本案不发生表见代理的法律效果。1.郑伟对于“全权委托书”和借款协议的虚假性应当明知。仅需稍加注意，即可发现全权委托书上“金海峰”的签名与借款协议、借据上的“金海峰”的签名字体完全不同，郑伟应当立即产生警觉和怀疑，并当即对徐慧文提出质问，中止款项的提供。然而，郑伟作为从事银行业务的工作人员，对于上述签名的明显差异，并未引起重视。2.郑伟为徐慧文同学，且郑伟从事银行信贷业务工作，对徐慧文在原开化大酒店从事会计工作，担任原开化大酒店财务总监等职务，以及对企业财务制度，企业财务与会计的法定分工，应当明知。然而，郑伟向原开化大酒店提供借款，却将借款打入徐慧文银行账户。郑伟未对自身合法权益尽到应有的自我保护义务，对徐慧文的虚假行为也不能产生合理信任。3.郑伟与徐慧文曾为开化汇宝衣车有限公司业务，进行商业往来。徐慧文以经营资金需要为名，向郑伟借款，极有可能是为原开化大酒店以外的目的而实施，郑伟未尽到适当的注意义务。4.署名为委托人“金海峰”的全权委托书，仅委托徐慧文代表授权人处理所有财务事宜，并未委托徐慧文对以前的借款加以追认。退一步，即使郑伟因为信赖徐慧文出示的“全权委托书”，也不可能对该委托书出具前的借款产生信赖，而将2010年1月1日前发生的“借款”并入2010年1月1日以后的借款协议。5.郑伟庭审中承认，徐慧文是当着郑伟的面，在借款协议上冒签金海峰的姓名，郑伟无依据要求金海峰承担还款义务。四、依据开化钱江源会计师事务所出具的开钱会核字（2011）6号审计报告书，郑伟与徐慧文之间有巨额的资金往来，郑伟与徐慧文之间曾经发生的交易关系，并不仅限于原开化大酒店借款，郑伟理应将上述背景作出陈述，并提供证据加以证明，对郑伟与徐慧文之间的交易作出清算。五、金海峰及其投资开办的原开化大酒店从未向郑伟支付过利息，也不应向郑伟支付利息。综上所述，有充分证据证明郑伟所谓的415万元“借款”中，绝大部分汇至徐慧文个人账户，还有一部分款项，郑伟也不清楚汇给了谁；也有充分证据证明郑伟对徐慧文伪造被告的“全权委托书”和冒金海峰之名签署借款协议等行为系明知，因而郑伟没有任何理由主张对徐慧文的行为产生了合理信赖。且郑伟自2007年开始至2010年，背着金海峰和原开化大酒店，与徐慧文长期进行巨额资金交易，却又将其与徐慧文的双方交易中发生的“借款”余额并入原开化大酒店的所谓借款协议中。因此，郑伟的诉讼请求并无充分的事实根据和法律依据，其行为有违诚实信用原则，请求驳回其诉请。开化县人民法院一审查明，原开化大酒店原称为开化县花山宾馆，原隶属机关事务管理局，2002年改制后为招商引资私营企业，2005年4月进行了企业名称变更登记，由开化县花山宾馆变更为原开化大酒店，企业类别为个人独资企业，投资人为金海峰，注册资本金为312万元。2011年5月，金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。清算结果：一、至企业清算开始之日（清算基准日）止，企业的资产总额为11250万元，负债总额为3250万元，净资产总额为8000万元；二、本企业已经付清职工工资，社会保险费用及履行其它法定义务；三、本企业债权债务关系已经全部处理完毕，至企业清算结束之日止，企业的负债为零；四、企业剩余资产8000万元人民币，由投资人收回。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记。2011年6月15日，金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用。徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。徐慧文以原开化大酒店需资金周转为由，以原开化大酒店的名义，分别于2007年11月12日向郑伟借款35万元，2009年1月9日向郑伟借款100万元，2009年1月16日向郑伟借款20万元，2009年9月24日向郑伟借款100万元，2010年1月6日向郑伟借款100万元。2010年7月1日，徐慧文再次以原开化大酒店名义向郑伟借款60万元。同日，徐慧文以原开化大酒店名义与郑伟就上述借款分别签订了借款金额为200万元、120万元、95万元的借款协议，并出具了借据，借款协议约定：借款期限为2010年7月1日至2011年6月30日，借款利率为月利率30‰，在借款协议和借据上均加盖了原开化大酒店公章和金海峰印章。借款后，徐慧文向郑伟支付了至2010年12月30日止的利息。另查，徐慧文因涉嫌挪用资金罪于2011年5月31日被开化县公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向原审法院提起公诉。该院刑庭经审理，已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得（判决已生效）。开化县人民法院一审认为，所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。该案中，原开化大酒店系个人独资企业，投资人为金海峰。行为人徐慧文从2003年2月起就担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。行为人徐慧文以原开化大酒店需资金周转为由，以原开化大酒店的名义向郑伟借款，并向郑伟出具盖有金海峰印章和原开化大酒店财务专用章的原开化大酒店收款凭证，足以使郑伟相信行为人徐慧文有代理权，是代表原开化大酒店向郑伟借款，因此行为人徐慧文以原开化大酒店的名义向郑伟借款的行为构成表见代理，原开化大酒店应对郑伟主张的借款承担偿还责任。由于原开化大酒店系金海峰个人投资设立的个人独资企业，已于2011年6月9日根据投资人即金海峰决定解散的申请和清算报告，由开化县工商行政管理局予以注销，根据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，原开化大酒店的债务应由投资人即金海峰承担，即金海峰应对郑伟主张的借款承担清偿责任。对于郑伟要求自2011年1月1日起按本金415万按银行同期贷款利率的四倍计付利息的诉请。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。综上，郑伟要求金海峰归还借款415万元的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款和《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条之规定，开化县人民法院于2013年6月18日作出（2011）衢开商初字第562号民事判决：金海峰于判决生效后十日内返还郑伟借款415万元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金415万元自2011年1月1日起计算至本判决确定的履行之日）。案件受理费47822元，司法鉴定费12000元，合计59822元，由金海峰承担。金海峰不服一审判决，向衢州市中级人民法院提起上诉称，（一）一审判决认定事实不清：1.一审判决对于双方所提交的部分证据认证不充分；2.一审未对有关事实进行查证，而将徐慧文犯罪的（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书对徐慧文职权的一般性描述作为徐慧文有代理权的依据不当；3.一审判决未对徐慧文盗用原开化大酒店财务专用章和金海峰个人印章的事实作出认定；4.一审判决割裂徐慧文涉嫌诈骗犯罪的全部过程，孤立截取一部分作为本案判决的依据，致使对案件事实的认定失实；5.郑伟具有重大恶意，其承认“全权授权委托书”上签名系徐慧文当着郑伟的面签署的，一审法院未对此认定；6.依据开化钱江源会计师事务所出具的审计报告附表及郑伟的自认，徐慧文还向郑伟汇款1183万元。一审未查明这些款项的性质；7.郑伟明知授权委托书签名虚假，却向法庭隐瞒这一重要问题，导致金海峰向法院提出鉴定申请。一审法院判决金海峰负担鉴定费不公平。（二）一审程序不当：1.开化县公安局2012年的起诉意见书认定徐慧文行为构成挪用资金罪和集资诈骗罪，虽然开化县检察院未对徐慧文集资诈骗罪提起公诉，但也未对徐慧文集资诈骗罪作出不起诉的决定，徐慧文的诈骗嫌疑始终存在；2.本案是一起因涉嫌诈骗犯罪引发的案件，应当将本案移送公安进行侦查，一审法院要求金海峰对自己完全未参与的借贷事实承担举证责任不公；3.一审拒绝调取和查询徐慧文用于收取款项的六个以“金海峰”名义开设的账户资料，影响对徐慧文行为构成诈骗罪的认定；4.金海峰提交的审计报告可以证明郑伟从徐慧文账户取得1183万元，一审法院未将相关材料移送公安机关。（三）一审判决适用法律错误：1.徐慧文在原开化大酒店的任职和职权是内部分工，从未对外公布，也无代表原开化大酒店的法定权限，其虽持有原开化大酒店的财务专用章和金海峰的印章，但不足以让郑伟信赖其有代表原开化大酒店对外借款的权限；2.郑伟明知徐慧文作为会计，收受现金违反会计的相关工作规范，仍然在没有认可授权的情况下将大笔现金或款项交给徐慧文个人或汇入徐慧文个人账户，存在过错；3.本案所涉借款均由徐慧文一手操控，或是徐慧文的欺诈行为使郑伟相信其有代理权，亦或是因郑伟的过失而相信徐慧文有代理权，无论哪种情况，均不应由金海峰来承担责任。（四）本案实际上是一起涉嫌诈骗犯罪的案件，应当驳回郑伟的起诉，将本案移送公安机关进行侦查。（五）一审判决对若干事项处理错误。经郑伟自认的其从徐慧文账户取走的1183万元款项，应从郑伟诉请保护的款项中扣减；司法鉴定费用应由郑伟承担，因为是其过错造成的；诉讼费全部由金海峰承担不公，郑伟超过法律规定的最高额利息部分的诉讼费应当由郑伟承担。请求：撤销一审判决，发回重审，并由郑伟承担诉讼费用。郑伟二审答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。行为人徐慧文的身份和工作性质足以代表原开化大酒店对外借款，徐慧文在借据上加盖具有代理权或职务行为证明意义的原开化大酒店的财务专用章和原开化大酒店投资人金海峰的印章，作为相对人的郑伟完全有理由相信徐慧文系代表开化大酒店在借款。作为相对人的郑伟在本案中完全善意且无过失，且有关本案的关键事实已为人民法院发生法律效力的刑事判决所确定；（二）一审判决符合法定程序，并无程序不当。一审法院按照先刑后民的原则，依法审理，整个民事审判过程符合法律规定；（三）一审判决适用法律正确。开化大酒店系金海峰个人独资企业，金海峰应当为开化大酒店的债务承担责任，一审法院认定徐慧文的行为构成表见代理，其行为后果由金海峰承担正确；（四）金海峰的上诉主张无事实和法律依据，其抗辩依法不能成立。金海峰没有任何证据能够证明徐慧文盗用开化大酒店的财务专用章及金海峰印章。金海峰将原本系单位内部管理上的责任强加给郑伟，并将其管理上的错误推卸是郑伟的主观恶意或重大过失，实属违法悖理。另金海峰将郑伟在一审庭审中多处陈述断章取义，郑伟对委托书的虚假并非明知，也从未承认过与徐慧文发生所谓1183万元经济往来，更未向徐慧文借款400多万元。对开化钱江源会计师事务所出具的审计报告，郑伟认为该审计报告不符合证据三性原则，该证据不能作为定案依据。请求：驳回上诉，维持一审判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致。衢州市中级人民法院二审认为，本案关键争议焦点是金海峰是否应对郑伟请求的欠款承担清偿责任等程序与实体问题。具体分析如下：一、徐慧文的行为是否涉嫌构成诈骗，本案是否应当移送公安机关。金海峰称徐慧文的有关行为涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关。金海峰指称的相关问题已经体现和反映在徐慧文刑事案件程序中，生效的刑事判决表明徐慧文的罪名为挪用资金罪。在无新的事实与理由的情况下，金海峰要求将本案移送公安机关再行侦查，依据不足。二、本案中徐慧文借款行为是否构成表见代理。1.徐慧文原系开化大酒店的财务总监，其出具的借款凭据加盖有“开化大酒店财务专用章”和“金海峰印”，其本人并以财务总监身份签名、盖印；多年来其一直以开化大酒店需要资金周转为由向个人和单位借款，徐慧文的行为在客观上已经形成具有代理权的表象。2.基于徐慧文的行为表象，郑伟足以相信徐慧文可代原开化大酒店对外借款并经手现金业务；且金海峰也认可原开化大酒店使用个人账户运作体系外循环资金的事实，郑伟按照徐慧文的指示方式进行款项交付，符合常理。金海峰提出徐慧文不应持有原开化大酒店财务专用章和金海峰的印章，及徐慧文直接收取借款违反财务制度的情形，系原开化大酒店内部管理问题，应自行承担相应不利后果，金海峰据此请求认定出借人存在过错的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，本案中徐慧文的借款行为构成表见代理，应由原开化大酒店承担相应法律后果。三、本案借款是否足额交付问题。郑伟提供的《借款协议》和《借据》是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较高的证明力，若无相反证据，应当以该证据记载的本金数额作为借贷本金。经审查相关转账凭证，徐慧文与郑伟从2007年开始即发生借贷关系，历次通过银行转账、存款交付415万元。一审判决认定本案415万元借贷事实实际发生，并支持从起诉日起按照银行基准利率计算的利息并无不当。金海峰主张根据开化钱江源会计师事务所出具的审计报告，徐慧文曾支付给被上诉人1183万元，应从郑伟诉请保护的款项中予以扣除。首先，审计报告系金海峰开办的原开化大酒店单方委托，审计原始资料也由其单方提供，开化县钱江源会计师事务所在出具审计报告时也明确指出，由于原开化大酒店所提供的审计资料不完整，影响审计报告意见的完整性和正确性，所出具的意见只能部分反映原开化大酒店这几年的资金往来情况；其次，审计报告所依托的原始资料由金海峰方提供，故金海峰应当可以提供审计报告反映的该1183万元款项发生的具体明细，但其未能提供，该1183万元款项具体发生明细无法查实的后果应由金海峰自行承担；再者，从审计报告显示的发生时间段分析，绝大部分在本案借款发生时间之前。故金海峰仅以审计报告反映的事实尚不足以对抗郑伟提供的借据和借条的证明力，对金海峰的该上诉理由，难以支持。综上，金海峰的各项上诉主张缺乏事实与法律依据，不予采信，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，衢州市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）浙衢商终字第271号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40000元，由金海峰负担。金海峰申请再审称，（一）郑伟与金海峰间不存在借款合同关系。1.郑伟并未向金海峰交付“借款”，徐慧文虽时任原开化大酒店财务总监，但金海峰从未授权徐慧文以原开化大酒店的名义从事民间借贷活动，也未出具相关授权，郑伟没有证据证明款项确已交付原开化大酒店，金海峰与郑伟之间不存在借款合同关系。2.徐慧文的借款行为不构成表见代理。郑伟系徐慧文同学，且从事银行信贷业务，熟知企业财务制度。郑伟对徐慧文出具的授权委托书与借款协议的金海峰签字的明显不同未加注意，且当庭承认徐慧文在借款协议上冒签金海峰姓名，却未曾向金海峰进行确认，显然有过失且并非善意。原开化大酒店在徐慧文以其名义向郑伟借款问题上，无法预见，不存在过失。（二）徐慧文以原开化大酒店名义向社会不特定人员借款的行为涉嫌集资诈骗罪，本案应移送公安侦查。（三）徐慧文曾经通过网银向郑伟支付1183万余元，该款项应与徐慧文向郑伟的“借款”作对冲处理，二审判决认为1183万元的汇款绝大部分发生在本案借款发生时间之前故不予支持，但案涉415万元，虽于2010年7月1日出具借据，但实际交款时间却是在2007年11月12日至2010年7月12日间，与审计报告中2008年8月14日至2010年8月1日的时间段相互重叠，其发生的原因应由郑伟加以说明。请求：驳回郑伟的诉讼请求。被申请人郑伟答辩称：（一）一、二审判决认定徐慧文以原开化大酒店的名义向郑伟借款的行为构成表见代理，并判决金海峰承担偿还责任，认定事实清楚，证据确实、充分。徐慧文担任原开化大酒店财务总监，其曾以原开化大酒店名义向多家公司以及企业内部人员进行融资，徐慧文在借据、借款协议上加盖原开化大酒店公章和金海峰印章，郑伟作为相对人有理由相信徐慧文系代表原开化大酒店借款，善意且无过失。郑伟将款项汇入徐慧文指定的账户，而原开化大酒店又从徐慧文的该些账户转入或转出资金，则说明原开化大酒店在经营过程中确实是用了案涉借款。（二）徐慧文构成挪用资金罪已为生效刑事判决所确定，本案程序合法。（三）一、二审法院依照我国《合同法》、《个人独资企业法》等规定，认定本案存在表见代理，并据此判决金海峰承担偿还责任适用法律正确。（四）金海峰应将原开化大酒店公章、财务专用章、投资人专用章分多人保管，相互制约。其却交由徐慧文一人保管是用，原开化大酒店财务分工混乱，开立多个私下账户进行账外资金流动，均是金海峰公司内部管理上的错误，由此产生的责任应由金海峰承担，而不能认定为郑伟的主观恶意或重大过失。（五）本案已由生效生效刑事判决作出认定，在无新的事实和理由的情况下，金海峰要求移送公安机关再行侦查，依据不足。（六）郑伟在一审中从未认可过与徐慧文发生所谓的1183万元经济往来，也从未陈述曾向徐慧文借过400多万元，开化钱江源会计师事务所出具的开钱会核字（2011）6号审计报告书，不符合证据的“三性”原则，不能作为定案依据。再审中，郑伟无新证据提交。金海峰提交六组证据：证据1：浙江正兴会计师事务所出具的审计报告。证明审计报告由于材料不全，尚未审计清楚，本案有必要进一步查清。证据2：关于徐慧文案的刑事材料，包括：刑事判决书、起诉意见书、起诉书一组。证明徐慧文案最终被认定挪用资金罪，该案处理中对罪名的定性不准确，应当认定为集资诈骗罪或非法吸收公共存款罪。证据3：开化政法2013年8月30日关于民间借贷的通报。证明当地政法部门亦认为徐慧文案属于集资诈骗行为。证据4：阮方民教授论证报告。证明从专家角度判断本案构成集资诈骗罪。证据5：郑伟于2012年2月1日于开化县公安局所作询问笔录，证明郑伟自认徐慧文曾向其汇款6420750元，其中包括利息2183000元。证据6：开化县人民检察院2012年11月2日对徐慧文所作讯问笔录。证明以开化大酒店名义对外借款的过程中，徐慧文交代如何运用诈骗手段的事实。对金海峰提供的以上证据，郑伟质证后认为，证据1浙江正兴会计师事务所所作审计报告系无效证据，审计单位认为该报告不完整、不准确，不能作为证据材料。且审计报告中明确2010年度开化大酒店资金来源情况表，“徐慧文农行信用卡1472万元、徐慧文工行信用卡100万元”2010年度资金去向“徐慧文农行信用卡782万元，工行信用卡80万元”，从中可证明原开化大酒店确实在对公账户以外的个人账户资金流转，其中包含徐慧文的个人账户。证据2不属于再审新证据，在一、二审中已经存在，具体定罪应以生效刑事判决为准。证据3开化政法报及证据4阮方民教授的论证报告，不符合证据的三性。官方报道、教授报告均无权对本案进行定性。证据5超出举证期限，且无法证明待证事实。证据6徐慧文的询问笔录多次陈述不一，应以徐慧文当庭陈述为准。金海峰申请本院依职权调查取证：金华市中级人民法院刑三庭对徐慧文的询问笔录。用以证明徐慧文至今尚有3000余万元未收回，款项由徐慧文控制。对于该调查取证申请，郑伟认为该笔录早已存在，不属于新证据。且和本案无关联。对于徐慧文刑事案件定性金海峰无权进行控告，只能进行检举。调查取证申请不符合法律规定，徐慧文的借款数额在刑事判决书中已经明确。本院认为，金海峰提交的证据2、3、4系为证明徐慧文的刑事定罪错误，而本案为民事纠纷，在徐慧文已经生效判决确定为挪用资金罪的情况下，对于其定罪是否正确的问题不属于本案审理范围，故对以上证据不予认定。证据1、5、6证据资格予以确认，证明内容综合全案予以分析。对于金海峰的调取证据的申请，与本案事实认定无关联，不予准许。本院再审认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，另查明：一、开化县人民法院于2013年3月29日作出（2012）衢开刑初字第289号刑事判决，该刑事判决认定：徐慧文从2003年2月8日起担任开化大酒店财务总监，负责开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2003年至2011年1月初，徐慧文以贷款转贷、酒店扩建及投资安徽歙县宾馆等理由，以开化大酒店名义先后向开化大酒店内部中层管理人员、开化县交通实业有限公司、开化华康药业有限公司、开化县小额贷款公司、开化县中小企业信用担保公司、陈德水等单位和个人集资、借款共计8000余万元，并支付2%-3%的月息。所借资金部分用于开化大酒店做资金流及贷款转贷，部分用于归还借款本金及利息和其他用途，除已归还部分外，尚余3768.868万元未归还。其中被徐慧文挪用用于购买六合彩和福利彩票的资金共计849.5961万元，亏损557.011万元。二、浙江正信联合会计师事务所接受原开化大酒店的委托于2011年1月17日出具审计报告，报告中称开化大酒店未能提供2010年度会计报表、总账、明细账等信息，原始会计凭证不齐全，账户混乱、内部治理失控，影响审计意见完整性与真实性。报告中对于2010年度原开化大酒店的资金来源和去向的统计中，均包含有徐慧文、金海峰等人个人账户的资金流转。三、徐慧文于2012年3月13日接受开化县人民检察院讯问时称，原开化大酒店除两个单位账户外，出于逃避税收的目的，徐慧文、金海峰、余婷芝等均开具多个个人账户用于企业经营。本院认为，本案的争议焦点为：一、徐慧文的行为是否涉嫌构成诈骗，本案是否应当移送公安机关；二、本案中徐慧文借款行为是否构成表见代理；三、本案借款是否因徐慧文曾向郑伟支付款项而予以冲抵。关于争议焦点一，金海峰再审主张徐慧文以原开化大酒店名义向社会不特定人员借款的行为涉嫌刑事犯罪，应将本案移送公安机关。从查明的事实看，开化县公安局向开化县人民检察院提交起诉意见书，以徐慧文涉嫌挪用资金罪和集资诈骗罪向开化县人民检察院移送审查起诉，但开化县人民检察院审查起诉后，向开化县人民法院提交的起诉书中将徐慧文涉嫌罪名确定为挪用资金罪，对涉嫌集资诈骗罪的犯罪指控并未予以审查起诉，而生效的刑事判决也已认定徐慧文犯有挪用资金罪。故金海峰指称的相关问题已经体现和反映在徐慧文刑事案件程序中，一、二审法院认为在无新的事实与理由的情况下，金海峰要求将本案移送公安机关再行侦查依据不足，并无不当。关于争议焦点二，本案中徐慧文借款行为应当构成表见代理，理由如下：1.首先，根据刑事判决认定，徐慧文从2003年2月8日起担任开化大酒店财务总监，负责开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作，2003年至2011年1月初，徐慧文以开化大酒店名义先后向开化大酒店内部中层管理人员及其他单位和个人集资、借款，并支付2%-3%的月息。据此，徐慧文系原开化大酒店的高级管理人员，且其职权范围包含对外借款融资，且所借款项部分用于原开化大酒店，原开化大酒店对徐慧文近8年时间一直对外借款的事实应予知晓，但原开化大酒店在获取徐慧文对外借款利益的同时，并未对徐慧文长时间大量对外借款做出过否认表示，亦未加强内部财务管理措施预防徐慧文对外借款脱离控制，故可以合理认定原开化大酒店通过默示方式向第三人表示徐慧文有对外借款的代理权。2.开化大酒店委托浙江正信联合会计师事务所出具的审计报告中，对于2010年度原开化大酒店的资金来源和去向的统计中，均包含有徐慧文、金海峰等人个人账户的资金流转，可见原开化大酒店存在使用徐慧文个人账户进行企业资金流转的情况。3.徐慧文于2012年3月13日接受开化县人民检察院讯问时亦称，原开化大酒店除两个单位账户外，出于逃避税收的目的，徐慧文、金海峰、余婷芝等均开具多个个人账户用于企业经营。综上，在案涉借据加盖有“开化大酒店财务专用章”和“金海峰印”，对该两印章的真实性，金海峰不持异议的情况下，基于徐慧文的行为表象，郑伟足以相信徐慧文可代原开化大酒店对外借款，且郑伟按照徐慧文指示将款项汇入徐慧文账户亦符合原开化大酒店使用个人账户运作体系外循环资金的事实。金海峰提出徐慧文不应持有原开化大酒店财务专用章和金海峰的印章，及徐慧文直接收取借款违反财务制度的情形，系原开化大酒店内部管理问题，浙江正信联合会计师事务所出具的审计报告中也强调原始会计凭证不齐全，账户混乱、内部治理失控，对此开化大酒店及其投资人金海峰应自行承担相应不利后果。关于争议焦点三，金海峰认为，根据徐慧文曾经通过网银向郑伟支付1183万余元，开化钱江源会计师事务所出具的审计报告，徐慧文曾支付给被上诉人1183万元，应从郑伟诉请保护的款项中予以扣除。该审计报告系原开化大酒店单方委托并提供原始资料，但金海峰始终未能提供该1183万元的具体明细，对于相关事实无法查实的后果应由金海峰自行承担。金海峰主张案涉415万元，虽于2010年7月1日出具借据，但实际交款时间却是在2007年11月12日至2010年7月12日间，与审计报告中2008年8月14日至2010年8月1日的时间段相互重叠，其发生的原因应由郑伟加以说明。然而2010年7月1日的借款协议可以认定借贷双方已于当日就本案案涉借款金额予以再次明确，该日期接近审计报告所述时间段尾，且作为书证借款协议具有较高证明力，应当以协议记载数额作为借贷本金。金海峰仅以开化钱江源会计师事务所出具的审计报告主张抵扣相应款项，依据不足，不予支持。综上，金海峰提出的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持衢州市中级人民法院（2013）浙衢商终字第271号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 何忠良代理审判员 伍华红代理审判员 倪佳丽二〇一五年八月十二日书 记 员 吕 俊 关注公众号“”