（2015）浙丽刑终字第150号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-09-11
案件名称
余某、孙某等犯开设赌场罪二审刑事裁定书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
余某,孙某,陈某甲,应某
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第五十二条，第六十四条
全文
浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙丽刑终字第150号原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。上诉人（原审被告人）余某，农民。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。上诉人（原审被告人）孙某，农民。曾因摆放赌博机供他人赌博于2011年5月4日被缙云县公安局行政拘留3日，收缴赌博机一台及赌资人民币283元，并追缴违法所得人民币300元。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同月11日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。辩护人李光耀、余津，浙江晟耀律师事务所律师。原审被告人陈某甲，农民。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同月11日被取保候审。现在家。原审被告人应某，农民。因本案于2015年2月11日被取保候审。现在家。缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人余某、孙某、陈某甲、应某犯开设赌场罪一案，于2015年6月19日作出（2015）丽缙刑初字第217号刑事判决。原审被告人余某、孙某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2014年至2015年2月期间，被告人余某分别将一台老虎机摆放在缙云县新碧街道上小溪村被告人孙某、陈某甲夫妻经营的棋牌室、七里乡七里村刘某经营的副食店、五云街道官店村郑某经营的“实验商店”、舒洪镇昆洪村下园自然村应某甲经营的副食店、新建镇夏家畈村夏群自然村李某经营的“蔬菜水果杂货店”、新建镇和源村川石自然村魏某经营的副食店内供他人进行赌博，并与店主约定获利双方予以平分。其中，被告人孙某、陈某甲经营的棋牌室共获利人民币47660元，被告人余某和被告人孙某、陈某甲各分得人民币23830元，且老虎机中尚有743元未分配（其中本金200元）；郑某经营的“实验商店”获利200元，被告人余某分得100元，且老虎机中尚有410元未分配（其中本金100元）；应某甲经营的副食店获利200元，被告人余某分得100元；李某经营的蔬菜水果杂货店”的老虎机中尚有123元未分配（其中本金80元）。2.2014年12月底至2015年2月期间，被告人应某将一台打鱼机摆放在缙云县新碧街道上小溪村被告人孙某、陈某甲经营的棋牌室内供他人赌博，非法获利共计人民币5843元（打鱼机中尚有2343元未分配，其中1000元为被告人应某放的本金），双方各分得人民币2250元。综上，被告人余某的非法获利数额为人民币48956元，其实际分得人民币24030元；被告人孙某、陈某甲的非法获利数额为人民币54046元，实际分得人民币26080元；被告人应某的非法获利数额为人民币5843元，实际分得人民币2250元。经认定，涉案的老虎机、打鱼机均具有投币、退币、上分、下分、荧屏计分、选定赔率、以小博大等赌博功能。原判又查明，被告人应某于2014年12月9日自动到缙云县公安局投案，并如实供述了基本犯罪事实，系自首。案发后，被告人孙某、陈某甲已向公安机关退出违法所得计人民币26080元，被告人应某已向公安机关退出违法所得计人民币2250元。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币35000元；三、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；四、被告人应某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；五、分别向被告人余某追缴违法所得计人民币29元，向被告人孙某、陈某甲追缴违法所得计人民币26080元，向被告人应某追缴违法所得计人民币2250元，由公安机关上缴国库；继续向被告人余某追缴尚未退出的违法所得计人民币24001元，款限本判决生效后即向本院缴纳。六、扣押在案老虎机、打渔机等赌博游戏机共6台、赌博游戏机中的现金计人民币3619元，均由公安机关予以没收。被告人余某的上诉理由为：1.原判认定其与被告人孙某、陈某甲共同非法获利47660元有误，该笔数额仅凭被告人孙某、陈某甲的供述不能认定；2.原判量刑过重，请求二审从轻处罚。被告人孙某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人孙某并非犯意的发起者也未实施纠集、指挥等行为，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；2.被告人孙某认罪态度好，主观恶性小，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。辩护人还提出：公安机关在未对涉案老虎机、捕鱼机进行拍照、摄像的情况下认定为赌博机程序不当，证据不足。丽水市人民检察院的检察意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，根据本案事实和证据认定被告人余某、孙某为主犯正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人余某、孙某、陈某甲、应某开设赌场的事实，有证人魏某、李某、刘某、应某甲、郑某、王某、陈某乙、陈某丙的证言，账本，电子游戏设施设备认定意见书，辨认笔录、检查笔录，通话记录，扣押清单，缴款书票据、暂扣款票据，照片等证据证实，被告人余某、孙某、陈某甲、应某亦供述在卷，所供与上述证据能够相互印证。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。另有归案经过、户籍信息证实各被告人的归案情况和身份情况。二审期间，被告人孙某的辩护人提供了缙云县新碧街道上小溪村村民委员会和村党支部出具的关于要求对孙某从轻处罚适用缓刑的请求。经审查，该材料与本案不具有关联性，不予认定。关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人孙某、陈某甲的供述、账本等证据证实被告人余某与被告人孙某、陈某甲在本案共同开设赌场中的非法获利为47660元，且被告人余某在一审庭审并无异议，被告人余某就此提出的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳；2.公安机关采取扣押涉案的老虎机、捕鱼机的形式固定证据，依法作出电子游戏设施设备认定意见，程序合法，经认定，涉案的老虎机、捕鱼机具有赌博功能。辩护人就此提出的异议不成立，不予采纳；3.在共同开设赌场犯罪中，被告人孙某行为积极主动，起主要作用，系主犯。本院认为，被告人余某、孙某、陈某甲、应某以营利为目的，设置具有赌博功能的电子游戏机组织赌博活动，且违法所得累计达人民币5000元以上，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，且被告人余某、孙某、陈某甲情节严重。在共同犯罪中，被告人余某、孙某、应某起主要作用，系主犯；被告人陈某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孙某曾因摆放赌博机组织赌博活动被公安机关行政处罚，酌情从重处罚。被告人应某犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人孙某、陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。四被告人在庭审中均自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人孙某、陈某甲、应某已退清赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人余某、孙某及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚或适用缓刑的理由不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李秀勤审 判 员 陈 杨代理审判员 章作添二〇一五年八月十二日代书 记员 王姗姗 更多数据：