（2015）济刑二终字第78号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-10-22
案件名称
陈立红职务侵占罪二审刑事裁定书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张兴永,臧朋义,被告人张钟天,陈某某
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十六条第一款，第二百二十七条
全文
山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济刑二终字第78号原公诉机关济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）张兴永，男，1964年8月6日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，原系烟建集团有限公司济南分公司（以下简称烟建济南分公司）颐馨苑项目部执行经理，住山东省莱阳市。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。辩护人张蔚，山东乾慧律师事务所律师。上诉人（原审被告人）臧朋义，男，1961年8月20日出生于山东省莱西市，汉族，高中文化，原系烟建济南分公司颐馨苑项目部会计，住山东省莱西市。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被释放，当日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于山东省���南市看守所。辩护人李树民，张明舜，山东济西律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人张钟天，男，1985年8月7日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，原系烟建济南分公司颐馨苑项目部会计兼材料员，住山东省莱阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月24日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月30日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。辩护人杨ＸＸ，冯正伟，山东泺源律师事务所律师。原审被告人陈某某，女，1969年9月27日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，无业，户籍地山东省济南市，住济南市。因涉嫌犯窝臧罪于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。2014年6月19日被取保候审。济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人张兴永、臧朋义、张钟天犯职务侵占罪、原审被告人陈某某犯窝臧罪一案，于二〇一三年���月二十五日作出（2012）历刑初字第266号刑事判决。原审被告人张兴永、臧朋义、张钟天、陈某某均不服，分别提出上诉。本院于二0一四年三月三十一日作出（2013）济刑二终字第85号刑事裁定，撤销济南市历下区人民法院（2012）历刑初字第266号刑事判决，发回重审。济南市历下区人民法院于二0一五年六月十一日作出（2014）历刑初字第139号刑事判决，认定被告人张兴永、臧朋义、张钟天犯职务侵占罪，分别判处张兴永有期徒刑十一年六个月；判处臧朋义有期徒刑九年六个月；判处张钟天有期徒刑八年六个月；被告人陈某某犯窝臧罪，判处有期徒刑二年二个月；责令被告人张兴永、臧朋义、张钟天退赔烟建集团有限公司济南分公司经济损失二百七十九万七千一百二十一元九角，扣押物品由济南市公安局历下区分局依法处理。原审被告人张兴永、臧朋义、张钟天均不服判决，张兴永以“1、烟建济南分公司提供的所谓聘用张兴永担任该公司执行经理的文件从未向所谓的被聘用人出示过，明显系伪造的，张兴永与烟建济南分公司不存在聘任、隶属关系，原判认定张兴永系烟建济南分公司工作人员不当，张兴永的行为不构成职务侵占罪。2、艺林公司指定供货商向张兴永提供钢材后，张兴永均支付对价，其变卖涉案钢材或采取虚构进货方式变现的行为系为缓解资金紧张的无奈之举，并未侵害任何他人的利益，因此，颐馨苑项目实质上系张兴永借用博华公司的资质从烟建济南分公司转包的。3、张兴永为颐馨苑项目垫付了大量资金，并承担了该项目前期的招标代理费、印花税、建筑意外险、交易服务费等相关税费，在施工过程中，张兴永自己组建了颐馨苑项目部管理团队，并全权负责施工，工程款除烟建济南分公司收取8%的管理费剩余的��分由其支配，支出不需要经过烟建济南分公司批准，因此张兴永对颐馨苑项目部的人、财、物享有绝对的控制权”为主要理由，提出上诉。其二审辩护人以相同理由为其提出辩护意见。原审被告人臧朋义、张钟天及其各自辩护人均提出如下上诉理由及辩护意见：颐馨苑项目是张兴永转包的，其二人受聘于张兴永而非烟建济南分公司的员工，原判认定其犯职务侵占罪的主体不适格，要求改判其无罪。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。本院认为，本案在发回重审后，原审法院在没有新的犯罪事实，检察机关亦未补充起诉的情况下，加重了对被告人张兴永、臧朋义、张钟天、陈某某的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项之规定，裁定如下：一、撤销��南市历下区人民法院（2014）历刑初字第139号刑事判决。二、发回济南市历下区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审 判 长 毕庶惠审 判 员 刘建民代理审判员 陈 勇二〇一五年八月十二日书 记 员 朱 爽 来自