（2014）杭萧义民初字第673号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-09-12
案件名称
沈海根与杭州围海水利工程有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书
法院
杭州市萧山区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
沈海根,杭州围海水利工程有限公司
案由
侵权责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第二十六条，第六条第一款，第十五条第一款，第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款
全文
杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭萧义民初字第673号原告沈海根。委托代理人赵德新、李盛娴，浙江时融律师事务所律师。被告杭州围海水利工程有限公司。法定代表人金济安。委托代理人姚强，浙江长川律师事务所律师。委托代理人翁卫国。原告沈海根诉被告杭州围海水利工程有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理后，依法由代理审判员陈龙适用简易程序于2014年7月22日、2015年3月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告沈海根及其委托代理人赵德新，被告委托代理人姚强、翁卫国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈海根诉称：原告是长期种植苗木的农业户。2014年1月2日，被告杭州围海水利工程有限公司在整治河道施工作业时，其自建的用来存储河道泥浆的积水池溃堤，致使大量泥浆沙冲入原告的经营场地，淹没土地近30亩，造成土地上种植的20多万株矮小苗木彻底死亡，并造成土地肥力丧失，土地温度降低，苗木生长速度减缓，影响了苗木的正常生长期限，给原告造成了重大损失，经原告统计损失为989316元。该损失被告拒绝赔偿，故起诉要求：1.被告赔偿侵权造成的损失989316元；2.被告负担原告为主张侵权责任所支出的律师代理费40000元。庭审过程中，根据查明的事实，原告变更其诉讼请求，要求被告赔偿侵权造成的损失600000元，其中包括律师代理费40000元及鉴定费15000元。被告杭州围海水利工程有限公司辩称：对被告因承建整治河道施工工程自建泥浆积水池，2014年1月2日因该积水池溃堤，泥浆流入积水池西侧原告种植苗木的土地的事实无异议。原告的其余诉称与客观事实不符：一、2014年1月2日下午3时左右，被告在新塘街道蒋沈河道整治工程施工中的泥浆水池围堰上方突然出现一个宽度1米多的缺口，泥浆池中部分泥浆水流入共计面积为5.68亩的土地上。因该5.68亩土地的四周均有排水沟，故泥浆水流入后当即通过排水沟排出。因此不存在原告诉称的苗木根部被泥沙长期掩盖、浸泡的事实，更不存在淹没土地30亩的事实。二、上述共计5.68亩的土地中，其中的0.547亩土地上种植的系已生长为较高的小苗木，其中的1.136亩土地上种植的是大苗木，因泥浆水流入后当即通过排水沟排出，故均不会因泥浆水的流入而影响其正常生产或死亡；其中的1.992亩土地本身是荒地未种植任何作物；其中的2.005亩土地中的盆栽矮脚茶梅因其种植在地面下面，由此可能受到影响。因此在上述共计5.68亩土地中，实际可能受损的仅是其中的2.005亩土地中的盆栽矮脚茶梅。三、被告多次与原告协商不成，被告根据苗木所在地村委会领导的意见，委托有资质的评估机构进行了评估，评估机构经实地现场勘察，认为也仅是该2.005亩的盆栽矮脚茶梅受损，评估结论为该盆栽矮脚茶梅的数量为17万株，因泥浆水流入导致死亡的株数为51000株，损失金额为40800元。评估报告出具后，原告却一直置之不理。四、不但泥浆水流入上述5.68亩土地后当即通过排水沟排出，且该泥浆水来源于新塘蒋沈河道内，该泥浆水不会影响土地的使用功能，不会致使土地肥力丧失，反而会增强土地的肥沃，更好地促进苗木的正常生长。因此，不存在原告诉称的需清理、复耕、翻耕、晾晒、增肥、至今无法使用等事实。五、萧山区（含新塘）于2013年10月6日至2013年10月8日连续三天降大暴雨，土地、道路均被暴雨淹没，土地上种植的苗木长期间被暴雨浸泡，势必严重影响原告所种植的苗木正常生长及造成苗木部分死亡。即本案中泥浆水流入上述5.68亩土地之前，原告的苗木本身已受到暴雨侵害。六、根据行业惯例，所种植的任何苗木均有存活率和生长率，并非100%都会成活或生长。而且种植的苗木若平时不进行日常养护，都会影响苗木的正常生长并造成不断的死亡。而原告自从2014年1月2日起，从未对上述5.68亩土地上的苗木进行日常养护，该土地现杂草丛生。因此，原告故意一直不进行日常养护的行为，必然影响上述土地上的苗木正常生长及导致苗木不断的死亡，其后果应由原告自己承担。综上所述，原告的诉称及诉讼请求，与事实不符、于法无据，除2.005亩的盆栽矮脚茶梅损失为40800元之外，请求法庭驳回原告的其余诉讼请求。原告为支持其主张的事实，在2014年7月22日开庭审理中向本院提供了下列证据材料：1.原告分别于2011年、2012年、2013年、2014年签订的《土地租用合同》4份、杭州萧山新街元波园艺场组织机构代码证1份，欲证明原告长期租赁新塘街道傅楼村经济合作社集体土地62.18亩，用于种植农作物及年租金共计77720元的事实。经质证，被告对组织机构代码证的真实性、合法性无异议，对《土地租用合同》的真实性、关联性有异议，不排除原告补签的可能，还应提供支付租金的发票及相关凭证。本院经审查认为，杭州萧山新街元波园艺场组织机构代码证真实、合法，《土地租用合同》经本院向杭州市萧山区新塘街道傅楼村经济合作社核实亦属实，本院均予以认定，但从2014年所签《土地租用合同》可以看出，原告于2014年租用的土地面积为50.70亩，租金为每亩每年1250元。2.新塘街道办事处傅楼村村民委员会出具的《情况说明》1份，欲证明2014年1月2日，被告整治河道时泥浆冲入原告种植苗木的土地上，给原告造成苗木损失的事实。经质证，被告对“三性”均有异议，村民委员会没有勘测、鉴定资质，情况说明的内容与事实不符，勘测的部分情况与本案无关。本院经审查后认为，根据原、被告在庭审中的陈述，事故发生后双方曾在新塘街道办事处傅楼村村民委员会的主持下进行调解，《情况说明》虽对受损苗木的种类、数量进行了统计和说明，但认为“结果仅作为参考，最终损失情况须聘请专业机构进行评估鉴定”，本院对该证据予以认定。3.照片1组（共8张，系打印件），欲证明原告种植的苗木被被告的泥浆淹没，及淹没后进行清理、排水，并对苗木生长周期产生影响的事实。经质证，被告对“三性”均有异议，系原告单方制作，不能证明原告的待证事实。本院经审查后认为，本院在受理本案后，承办人员立刻前往事发现场勘验，事发现场苗木的种植情况、周边建筑物等情况与原告提供的照片一致，苗木地中亦残留泥浆痕迹，故该组照片应系事故发生后对事发现场情况的真实反映，可以证明原告种植的苗木被泥浆水淹没的情况，本院予以认定，但该组证据尚不足以证明对苗木生长周期产生影响的事实。4.送货单、情况说明、送货人的身份证信息各1组，欲证明2008年12月10日，张茅良运送原告垂丝海棠8000株、西府海棠120000株，2011年2月27日何隆兴运送原告无刺枸骨苗20000株、红叶石楠苗1000株、紫薇2000株，2012年10月7日李四清运送原告矮脚茶梅25万株的事实。经质证，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查后认为，在无其他证据予以佐证的情况下，该组证据的真实性、关联性均无法确认，本院不予认定。关于如何确定事发现场土地上种植的苗木的种类和数量，可以通过申请本院对外委托鉴定评估机关进行评估。5.《法律服务委托合同》1份，欲证明原告支出律师代理费40000元的事实。经质证，被告对真实性无异议，关联性有异议，原告未提供支付律师费的发票，且主张律师费缺乏法律依据。本院经审查后认为，原告在后续的庭审活动中，补充提交了原告支出律师代理费的发票，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院均予以认定。被告为支持其主张的事实，在2014年7月22日开庭审理中向本院提供了下列证据材料：1.新塘街道蒋沈河道整治工程中的2013年10月6日至10月13日的施工日记2份、萧山区气象局出具的《气象证明》1份，欲证明萧山新塘2013年10月6日至10月8日期间连续三天降大暴雨，原告的苗木因此受到暴雨损害的事实。经质证，原告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，降雨时间与事故发生时间相隔了3个月。本院经审查后认为，《气象证明》是国家机关在其职权范围内出具的公文书证，本院对其真实性予以认定。施工日记未记载具体年份，无法与《气象证明》进行核对，故对其真实性不予确认。同时，根据《气象证明》，杭州市萧山区新塘街道在2013年10月6日、7日、8日、9日的雨量分别为24.4毫米、261.6毫米、47.4毫米、1.1毫米，仅10月7日构成二十四小时暴雨标准，该雨量情况是否必然导致原告种植的苗木受损，被告仍应补强相关证据。现被告未能提供其他证据证明自己的主张，本院认为该组证据对被告欲证明的对象不具有充分的证明效力，故不予认定。2.现场测绘图1份，欲证明事故中泥浆水流入的土地面积共计5.68亩及土地四周均有排水沟以及土地中苗木的种植情况的事实。经质证，原告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，但是该证据证明了原告土地上的水无法向东排出的事实。本院经审查后认为，鉴于原告对证据真实性、合法性无异议，且现场测绘图内容与本院现场勘验的情况一致，本院予以认定。3.照片1组（共6张，拍摄时间为2014年6月），欲证明原告自2014年1月2日起一直未对苗木进行日常养护，苗木地上杂草丛生，影响苗木的正常生产及导致苗木不断死亡的事实。经质证，原告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，同时原告认为该证据恰恰证明被告的行为给原告造成损失的事实。本院经审查后认为，该组证据真实、合法，同时在庭审过程中，原告对其自2014年1月2日起未对苗木进行日常养护的事实进行了自认，本院对该组证据予以认定。4.《杭州围海水利工程有限公司委托苗木损失价值评估咨询报告书》1份，欲证明本次事故仅对2.005亩土地中的盆栽矮脚茶梅造成损失、损失金额为40800元的事实。经质证，原告对“三性”均有异议。本院经审查后认为，该《评估咨询报告书》系被告单方委托评估机构后形成，庭审过程中，因原、被告双方对受损苗木种类、数量等争议较大，原告已向本院申请委托鉴定机构进行评估，故对该证据本院不予认定。同时，被告提供的《评估咨询报告书》正文第三页载明：“茶梅期初种植数量170000株，成活率60%，两次受损前茶梅成活存量102000株，2013年10月因暴雨水淹死亡率50%，2014年1月因泥浆水淹死亡率50%，当前残存茶梅市场价值几乎为零”。原告为证明其主张的事实，于2014年7月25日向本院申请就事故造成的损失进行评估。本院依法对外委托杭州诚正价格评估咨询有限公司进行评估，杭州诚正价格评估咨询有限公司于2015年1月26日作出杭诚价2015评字第2-011号关于苗木及土地等损失价格的《评估咨询报告书》，并得出评估结论：1.在案发日（2014年1月2日）的建议经济损失为41500元；2.在现场勘验日（2014年12月5日）的经济损失合计为248742元。经质证，被告认为：一、对评估报告中的在现场勘验日(2014年12月5日)的经济损失合计为248742元这一评估结论有异议。1.且不说该现场勘验日(2014年12月5日)的经济损失合计为248742元是否正确，单从关联性和因果关系上，该所谓的损失，与2014年1月2日泥浆水的流入没有法律上的因果关系。2014年12月5日现场勘验日的苗木、土地现状只能证明2014年12月5日这一天的苗木、土地现状，而不能证明该现状与2014年1月2日泥浆水的流入有因果关系，造成该现状完全是原告自2014年1月2日起至今未对案涉苗木、土地进行日常养护所致。评估机构于2014年12月5日进行现场实地勘验时，案涉苗木地仍杂草丛生，原告未进行任何养护。任何苗木平时均要进行日常养护(即除草、浇水，施肥、松土、清土等)，若平时不进行日常养护，必然影响苗木的正常生长并造成不断死亡。原告作为苗木种植户，故意从2014年1月2日起直至今(含现场勘验日)一直未对案涉苗木进行日常养护，其后果应由原告自己承担。2.现场勘验日(2014年12月5日)并未有无刺构骨和盆栽茶梅成片缺失的情况，且无刺构骨和盆栽茶梅大量存活、树形正常，即使如评估报告所称的有缺失及树形一般现象，也是原告自2014年1月2日起至今(含现场勘验日)未进行日常养护所致，与2014年1月2日泥浆水的流入没有因果关系。3.现场勘验日(2014年12月5日)垂丝海棠、西府海棠、红叶石楠和紫薇等还大量成活，不存在基本已丧失了经济价值，可推定全损这样的“事宜”。即使如评估报告所称“存在死亡的情况，个别存活的因缺少养护且树较差，基本已丧失了经济价值，可推定全损”，也是原告自2014年1月2日起至今(含现场勘验日)未进行日常养护所致，与2014年1月2日泥浆水的流入没有因果关系。4.现场勘验日(2014年12月5日)土地因缺少维护，地面杂草丛生，完全是原告自2014年1月2日起直至今(含现场勘验日)对案涉苗木地未进行日常养护所致，与2014年1月2日泥浆水的流入没有因果关系。因该5.68亩土地的四周均有排水沟，故泥浆水流入后当即通过排水沟排出，根本没有泥浆残留在案涉苗木地上。评估机构于现场勘验曰(2014年12月5日)进行现场勘验时，也没有发现案涉苗木地上有泥浆痕迹。评估报告中明确记载“排水沟清晰可见”，“盆栽茶梅拔出后也未发现泥浆痕迹”。因此，现场勘验日(2014年12月5日)土地因缺少维护，地面杂草丛生，即使要进行清理，也与被告无关。况且，流入上述5.68亩土地的是泥浆水，而非泥沙，不但泥浆水流入上述5.68亩土地后已当即通过排水沟排出，而且该泥浆水来源于附近的新塘蒋沈河道内抽取的泥浆水，该泥浆水本身不会影响土地的使用功能，不会致使土地肥力丧失，反而会增强土地的肥沃，更好地促使苗木的正常生长。5.在5.68亩土地中，其中1.99亩土地本身是未种植任何作物的荒地，系原告本身予以闲置的土地。因此，该未种植任何作物的荒地的租金与被告完全无关。6.根据行业惯例，所种植的任何苗木均有成活率和生长率，并非100%都会成活或生长，一般成活率为60%。7。萧山区(含新塘)于2013年10月6日至2013年10月8日连续三天降大暴雨，这势必严重影响原告所种植的苗木正常生长及造成苗木部分死亡。二、对评估报告中的在案发日(2014年1月2日)的经济损失合计为41500元这一评估结论，出于人道主义基本予以认可，但该41500元经济损失中应减去下列费用:1.土地清理费。没有泥浆残留在案涉苗木地上，且泥浆水本身不会影响土地的使用功能，故无需清理土地。假设有少量泥浆水残留确需清理，也无需按复耕标准上浮50%计算。2.苗木本身的成活率。前已所述，任何苗木均有成活率和生长率，并非100%都会成活或生长，一般成活率为60%。3.2013年10月6日至2013年10月8日连续三天降大暴雨造成苗木的受损。4.苗木整体按10%补偿明显偏高，按1.5%较为合理。经质证，原告对苗木数量认可，其他不认可：一、委托杭州诚正价格评估咨询有限公司鉴定时，司法鉴定委托书要求其鉴定的内容是：1.确认涉案的完全丧失经济价值的苗木的名称、数量及正常生长到目前的市场价格；2.确定部分丧失经济价值的苗木的名称、数量及正常生长到目前市场价格的差价；3.确定涉案土地恢复到正常使用状态需要的费用。而杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的《价格评估报告书》记载的结论是：1.在案发日（2014年1月2日）造成的经济损失为41500元；2.现场勘查日（2014年12月5日）的经济损失为248742元。杭州诚正价格评估咨询有限公司做出的上述鉴定结论完全背离司法鉴定委托书的要求，与委托鉴定的要求完全不搭，且鉴定结论明显具有影响法官裁判的意图，背离了鉴定机构独立、客观、公正、科学的中立原则。说明该鉴定机构根本不具备鉴定的基本素养，其作出的鉴定结果无法信任。二、杭州诚正价格评估咨询有限公司做出的上述鉴定结论自相矛盾。《价格评估报告书》第五、六页记载，苗木事发日造成的损失按照10%补偿较为合理，建议事发当日的损失为41500元，如此计算实际经济损失的金额应当为415000元。但《价格评估报告书》记载的实际经济损失仅为248742元，鉴定结论明显自相矛盾。三、杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的《价格评估报告书》没有记载鉴定数据是如何形成的，即没有公开计算损失的标准，无法质证。基于原告对杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的《价格评估报告书》相关内容的异议，原告于2015年3月19日向本院申请要求鉴定人员出庭作证。杭州诚正价格评估咨询有限公司于2015年4月10日向本院出具《函》1份，就本案中事故所造成损失的苗木的种类、数量及各类损失的计算方法、标准予以说明。原、被告在2015年3月19日的庭审中，对上述《函》分别发表质证意见：原告认为鉴定机构没有遵循公正原则和替代原则，故对损失的具体数额不予认可；被告对形式上的真实性无异议，其余质证意见和对鉴定报告的质证意见一致。经审查，本院对上述杭州诚正价格评估咨询有限公司出具的《价格评估报告书》及《函》认证如下：《价格评估报告书》、《函》主要内容包括：1.杭州诚正价格评估咨询有限公司是价格评估行业管理机构授予价格评估资质的社会公正性机构，在接受评估委托后，评估人员于2014年12月5日会同委托方和相关专业人士进行了现场勘验。2.经现场清点，评估报告首先对事发地苗木品种和数量确认如下：无刺构骨3500株、垂丝海棠和西府海棠共258株、红叶石楠142株、紫薇260株、空地1.99亩、盆栽茶梅201994株，涉及土地面积约6亩。对此，原、被告予以认可。3.价格评估的操作遵循委估对象替代性原则、公开市场原则和谨慎原则，即对某一特定标的进行价格评估时，如有若干与之相近的财物价格存在，可依据替代原则推断出评估对象的价格。评估选取的作价依据和评估结论可以在公开市场存在或成立，交易条件公开并且不具排他性。评估人员按照国家有关价格评估的法律法规以及原国家计委《价格管理办法》的要求，遵循以上基本原则进行评估，保证客观、公正地反映评估对象在评估基准日的公允市场价格。4.价格评估思路，通过征求当事人的意见，确定现场勘验日，分别评估案发时（2014年1月2日）和现场勘验日（2014年12月5日）两个时间点的损失价格，现场勘验日的苗木及土地的经济损失可通过现场勘察确定，案发时的损失因无法直观核实，故根据现场勘验日的现状进行合理估算。5.具体勘验情况。2014年12月5日现场勘验情况：大苗（如垂丝海棠、西府海棠、紫薇、红叶石楠等）存在死亡的情况，即便现场存活的苗木也因缺少必要的养护，树形较差，其经济价值已丧失；无刺构骨和盆栽茶梅等小苗，因缺少养护，且基本被杂草覆盖，现场剩余的无刺构骨和盆栽茶梅尚属成活状态，但有成片缺失的情况。推理案发时（2014年1月2日）的损失情况：案发时靠近泥浆池的无刺构骨不会出现大面积死亡，垂丝海棠、西府海棠等大苗也不会有太大影响（且如及时清理、养护，则损失可控）。泥浆水可能流经距水池约60米远的鸡爪槭区域，但由于排水沟的过滤作用，流经鸡爪槭的泥浆水浓度会大大降低，在及时清理的前提下不会对鸡爪槭造成影响。6.价格评估方法和结论。现场勘验日（2014年12月5日）：（1）垂丝海棠和西府海棠：总数258株，绝大部分死亡，个别存活缺少必要养护，已丧失经济价值，但应扣减一定残值，其损失价格为258株×150元/株×90%（扣减10%的残值）=34830元。（2）红叶石楠：总数142株，损失价格为142株×28元/株=3976元。（3）紫薇：总数260株，绝大部分死亡，别存活缺少必要养护，已丧失经济价值，但应扣减一定残值，其损失价格为260株×17元/株×90%（扣减10%的残值）=3978元。（4）无刺构骨：总数3500株，损失数量1750株，损失价格1750株×7.5元/株=13125元，存活部分销售差额损失1750株×1元/株=1750元。（5）盆栽茶梅：总数201994株，损失数量100997株，损失价格100997株×1.3元/株=131296元，存活部分销售差额损失100997株×0.2元/株=20199元。（6）鸡爪槭：由于事故的发生对苗木会产生一定的影响，因案发时苗木规格不详，具体影响生长的程度不明，故按苗木在缺少养护管理情况下（通常存活率为90%）以总值的10%进行补偿，即1800株×25元/株×10%=4500元。（7）土地恢复到正常使用状态需要的费用：因泥浆或泥浆水的清理根据难易程度及工程量的不同价格相差较大，行业没有统一价格标准，本次土地清理费在工程量及难易程度不详的情况下，6亩土地的清理费统一按复耕标准上浮50%计算。其中清苗费、复耕（含除草）：5450元/亩×6亩=32700元，闲置的1.99亩土地租金：1.99亩×1200元/亩=2388元。上述合计42784元+170870元+35088元=248742元。委托鉴定事项中“正常生长到目前的市场价格（或差价）”，因案发日涉案苗木的规格等信息不详，且具体影响苗木生长的因素及影响程度不能准确核实，故此项未作评估。案发日（2014年1月2日）：因案发时苗木的具体损失无法直观核实，但根据现场勘验时苗木的受损情况，假设案发后如能及时清理，可能会将损失降到最低，其损失情况仅为6亩土地的清理费和清理后可能造成的部分苗木死亡赔偿。结合现场勘验情况判断，案发后经及时清理，苗木整体按10%补偿标准较为合理，建议损失价格为41500元。根据以上内容，本院认为，《价格评估报告书》及《函》通过确定现场勘验日，对事发现场受损的苗木的种类、数量、受损程度进行了确认，通过合理推断确定事发日苗木可能发生的损失程度，遵循替代性原则、公开市场原则和谨慎原则进行损失的价格评估，确定了现场勘验日的苗木、土地损失金额，并据此对事发日的损失出具了建议损失价格。以上《价格评估报告书》及《函》从形式上看符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于对鉴定书的要求，鉴定机构即杭州诚正价格评估咨询有限公司针对原告关于《价格评估报告书》的异议通过书面函的形式进行了相应补充。同时，《价格评估报告书》及《函》载明的内容，与本院现场勘验的情况基本一致。综上，《价格评估报告书》及《函》符合有效证据的“三性”特征，本院予以认定。被告另向本院提供于2014年12月5日鉴定机构现场勘验时拍摄的照片1组共13张，欲证明原告在2014年1月2日至今对案涉苗木缺乏日常养护，杂草丛生，所以案涉苗木及土地在2014年12月5日的状况和被告无关的事实。经质证，原告对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，该组照片不能证明被告的主张，原告未进行日常的养护是因为不敢破坏现场。本院经审查后认为，该组证据真实、合法，本院予以认定，但该证据对被告欲证明的对象不具备充分的证明效力。原告为支持其主张的事实，在2015年7月16日开庭审理中向本院提供了下列证据材料：1.被告单方出示的评估报告，欲证明苗木残存的茶梅没有价值。经质证，被告对评估报告的真实性无异议，但不能证明原告所要证明的对象。在第一次庭审中原告对真实性、合法性均有异议，正是因为原告不予认可，才向法庭要求重新鉴定，法院也同意了，也作出了新的鉴定报告，故不能作为定案依据。法院委托的评估机构组织双方勘验，发现大量茶梅存活，没有失去市场价值。本院经审查后认为，在以上证据质证、认证过程中，本院对被告提供的评估报告已不予认定，故对原告提供的该证据不予认定，关于茶梅的残存价值以本院查明的事实为准。2.2014年7月《浙江造价信息》（第104-113页）1份，欲证明案涉苗木的实际价格。经质证，被告对形式上真实性无异议，与本案没有关联性，只是工程的造价信息，有无产生损失，应以法院委托的评估机构鉴定报告为准。本院经审查后认为，《浙江造价信息》系内部刊物，不具备对外效力，更不能作为认定苗木价格的依据，故对该证据不予认定。3.律师代理费发票1份、价格评估咨询费发票1份，欲证明原告的律师费、价格评估咨询费损失的事实。经质证，被告认为主张律师代理费没有依据，对于价格评估咨询费发票的真实性无异议，但应由原告承担。本院经审查后认为，该组证据来源形式合法、内容客观明确，与本案事实具有关联性，故予以认定。被告为支持其主张的事实，在2015年7月16日开庭审理中向本院提供2014年12月5日拍摄的照片4份，欲证明案涉盆栽茶梅大量存活的事实。经质证，原告对“三性”均有异议。本院经审查后认为，上述照片反映的内容与本院现场勘验查明的情况一致，故予以认定，但盆栽茶梅是否大量存活以本院查明的事实为准。为查明本案事实，本院依职权于2015年6月25日前往事故现场进行勘验，拍摄照片10份并形成文字说明5份，据此证明：1.垂丝海棠和西府海棠仍有部分存活，但从其生长状况来看，与正常生长养护的海棠相比，其树形明显较差、高度较矮，枝叶茂盛程度及叶片色泽均有较大差距。2.红叶石楠虽有部分存活，但与正常生长养护的相比，树形差、高度矮且叶片色黄，基本推定失去经济价值。3.土地两侧有树荫遮盖位置尚有部分盆栽矮脚茶梅存活，从外型上看较为正常，但经尝试，该批茶梅可以轻松从泥土中拔出，拔出后可看出其根系实际上已发生腐烂。4.在事故现场靠西面即泥浆池远端的土地上经挖掘可见，覆盖在盆栽茶梅上的泥浆厚度在5-10公分之间。5.紫薇仍有部分存活，但树形明显较差。经质证，对上述勘验内容，原告均予以认可。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为损失结果并非被告所造成。鉴于原、被告双方对本院依职权勘验形成的照片和文字说明的真实性均无异议，本院对该组证据予以认定。根据以上对证据的认证和法庭调查，本院认定如下事实：原告沈海根自2011年4月29日起向杭州市萧山区新塘街道傅楼村经济合作社租用土地用于农作物种植。2014年5月24日，双方签订《土地租用合同》，原告租用傅楼村50.7亩土地用于农作物种植，每亩每年租金1250元，租用期限为自2014年1月1日起至2014年12月30日止。2014年1月2日，被告杭州围海水利工程有限公司在蒋沈河河道整治工程施工过程中，因其所有的泥浆池溃堤，泥浆流入位于泥浆池西侧原告用于种植苗木的5.68亩土地中。事故发生后，被告立即组织人员进行抢救，于当日修复溃堤，并于次日动用泥浆泵等设备清理案涉土地中的泥浆。但因原、被告双方对事故赔偿金额未能协商一致以及原告对被告采取的抢救措施的合理性不认可进行劝阻等原因，被告中止其抢救行为。后，双方在杭州市萧山区新塘街道傅楼村村民委员会的主持下进行调解，但因事故损失无法确定未果。自2014年1月2日被告中止其抢救行为后至今，原、被告均未对案涉土地中的泥浆进行清理，原告也未对土地中的苗木进行日常养护。截止目前，原告所租用的因被告杭州围海水利工程有限公司所有泥浆池溃堤导致泥浆流入的5.68亩土地上（包括1.99亩荒地）荒草丛生，土地表层仍存在泥浆沉积，其中距离泥浆池较远、位于土地西面的用于种植盆栽茶梅的土地中沉积泥浆厚度目前仍达5-10公分。土地中原已种植的苗木均遭受不同程度的损失，其中：垂丝海棠和西府海棠共258株，绝大部分死亡，存活部分树形明显较差、高度较矮、叶片色泽较差；红叶石楠共142株，虽有部分存活，但树形差、高度矮且叶片色黄；紫薇共260株，绝大部分死亡，存活部分树形明显较差；无刺构骨共3500株，死亡1750株，存活部分树形一般；盆栽茶梅共201994株绝大多数死亡，位于土地两侧有树荫遮盖位置尚有部分存活，但该批茶梅可以轻松从泥土中拔出，其根系实际已发生腐烂。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，因被告杭州围海水利工程有限公司所有的泥浆池溃堤导致泥浆流入原告种植苗木的土地，造成本案所涉土地及苗木损失的事实清楚。本案的争议焦点是苗木及土地的具体损失范围及金额以及被告就损害结果应承担的责任份额。争议焦点之一，关于苗木及土地的具体损失范围及金额，分述如下：一、苗木的损失。在苗木的种类和数量均已确定的情况下，根据本院委托的鉴定评估机构的评估结果以及本院现场勘验的情况，以苗木受损时的市场价格为标准，认定如下：1.垂丝海棠和西府海棠共258株，目前仍有部分存活但树形明显较差，本院酌情认定其损失比例为80%，即258株×150元/株×80%=30960元。2.红叶石楠共142株，目前虽有部分存活但生长状况差，可推定为完全丧失经济价值，其损失价格为142株×28元/株=3976元。3.紫薇共260株，目前仍有部分存活但树形明显较差，本院酌情认定其损失比例为80%，即260株×17元/株×80%=3536元。4.无刺构骨共3500株，目前仍有部分存活但树形一般，本院酌情认定其损失比例为70%，即3500株×7.5元/株×70%=18375元。5.盆栽茶梅共201994株，截止目前虽有部分存活，但存活部分的茶梅根系已发生腐烂，实际已全部丧失经济价值，应推定为全损。被告提供的《杭州围海水利工程有限公司委托苗木损失价值评估咨询报告书》第3页亦认为“当前残存茶梅市场价值几乎为零”。故盆栽茶梅的损失为：201994株×1.30元/株=262592.20元。被告就盆栽茶梅正常存活率为60%以及因暴雨死亡50%的主张，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。6.鸡爪槭种植于事故发生的5.68亩土地以外，原告未提供充分证据证明泥浆是否流入种植鸡爪槭的土地，即便存在泥浆流入，由于途径排水沟的过滤作用，泥浆浓度会大大降低，并不必然会对该区域的鸡爪槭造成影响。故对原告要求被告赔偿鸡爪槭损失的主张，本院不予支持。二、土地恢复到正常使用状态需要的费用，包括清苗费和复耕（含除草）的费用，统一按复耕标准上浮50%计算，即5450元/亩×5.68亩=30956元。三、土地租金。已种植苗木的部分土地的租金已转化为苗木的价值予以确认，另有1.99亩土地在事故发生时处于闲置状态，原告既未提供证据证明其准备对该1.99亩土地进行利用，也未提供证据证明案涉事故的发生对其准备利用该闲置土地所造成的影响，故对原告要求被告赔偿该闲置土地租金的主张，本院不予支持。争议焦点之二，被告就损害结果应承担的责任份额。被告所有的泥浆池溃堤导致泥浆流入原告租用的土地，是造成本案侵权损害结果发生的直接原因。虽被告在事故发生后立即采取了抢救措施，但因原告对其抢救措施的合理性不认可并予以劝阻后，被告就此中止其抢救措施。被告作为侵权人，理应与原告积极进行协商，尽快实施原告认可的合理抢救措施，尽力清除事故影响，以防止损害结果的进一步扩大。但实际上，被告自抢救措施中止后，并未再采取任何清理泥浆、抢救苗木的行为，甚至在本案开庭审理过程中认为“流入苗木地的泥浆应当由原告处理”。故，被告在事故发生后未及时采取合理的抢救措施，对最终损害结果的发生存在过错。同时，本案所涉苗木的损失，并非在受泥浆浸泡的瞬间形成，而是一个长期的、由多种因素造成的结果。一般而言，苗木的正常生长需要两大因素，一是适当的生长环境、二是外部的充分养护，两者缺一不可。本案中，泥浆的流入客观上改变了苗木的外部生长环境，对苗木的正常生长造成不利影响。但原告自事故发生后从未再对苗木进行任何养护，显然也对苗木的正常生长带来了负面影响。从现实状况来看，案涉土地中的苗木，直到本院最后一次现场勘验时（2015年6月25日），虽土地中已荒草丛生，但苗木（特别是大型苗木）仍有部分存活。如原告在事故发生后继续做好苗木的日常养护，苗木遭泥浆浸泡的损失应当可控制在较小的范围。杭州诚正价格评估咨询有限公司出具《价格评估报告书》及《函》中，根据其现场勘验结果得出结论：“案发日受损苗木如能得到及时清理、并加强养护，则受损程度应得到减少，并可控。由于本案受损苗木在基准日未得到及时处理，其损失在案发后进一步扩大”。原告在庭审中亦称：“如果当时被告的赔偿的事宜解决好，我就可以该移的移，该卖的卖”。综上可知，原告作为专业的苗木种植人员，在事故发生后，未及时对苗木进行处理也未再进行任何日常养护，对苗木最终损害的发生显然也存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。落实到本案，原告对苗木最终损害的发生存在过错，可以减轻被告的责任。同时，由于不同的苗木对外部环境的适应能力以及对日常养护的需求并不相同，针对不同苗木，被告应承担的损失份额也应不同。申言之，大型苗木（垂丝海棠、西府海棠、紫薇）对外部环境适应能力应当较强，即便遭泥浆浸泡，短期内也不至于死亡。从目前状况来看，大苗在泥浆残留未除也无任何养护的情况下，仍有部分成片存活。本院认为，原告的过错系造成目前大苗损失的主因之一，被告对大型苗木应承担的损害份额以50%计为宜，即(垂丝海棠、西府海棠的损失30960元+紫薇的损失3536元+红叶石楠的损失3976元)×50%=19236元。小型苗木（无刺构骨、盆栽茶梅）对外部环境适应能力较弱，受泥浆浸泡影响较大，特别是盆栽茶梅从其种植方式来看，在受泥浆浸泡后，泥浆无法在短时间内从盆中排出，其必将对其盆内土壤的性状产生重大影响。从本院现场勘验的情况来看，覆盖在盆栽茶梅上的泥浆沉积厚达5-10公分，从现场拔出的存活茶梅来看，其根系实际上也已腐烂。可以看出，泥浆浸泡对盆栽茶梅的正常生长存在重大不利影响。另，从被告的答辩意见来看，被告亦认可盆栽茶梅的损失由其承担，但被告认定的损失金额与本院认定的损失金额存在较大差距。综合考量以上因素，本院认定被告对小型苗木应承担的损害份额以70%计为宜，即（无刺构骨的损失18375元+盆栽茶梅的损失262592.20元）×70%=196677.04元。被告就苗木损失共需承担的赔偿金额为：19236元+196677.04元=215913.04元。同时，原告作为事发土地的承租人和苗木种植人，在苗木的种植过程中，对土地进行清苗、除草、翻耕、增肥等应是原告的应尽职责，被告的侵权行为导致土地中泥浆沉积，客观上造成了土地清理费用的增加，《价格评估报告书》认定土地的清理费统一按复耕标准上浮50%即5450元/亩计算。故，该部分增加的费用应当由被告承担，案涉土地恢复到正常使用状态需要的费用30956元中，本院酌情认定由被告承担10320元。原告为评估事故造成的损失而支付的鉴定费15000元，根据原告诉请的赔偿金额及本院最终认定的被告应承担的赔偿金额，酌情认定被告应承担鉴定费5000元。综上，被告因其侵权行为应当向原告赔偿的损失金额为231233.04元（215913.04元+10320元+5000元）。对原告超出该金额部分的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。被告关于其侵权行为与苗木、土地的损失不具有因果关系以及其行为造成的损失仅40800元的答辩意见，事实和法律依据不足，本院不予采信；被告关于原告未进行日常养护导致损失扩大的答辩意见，本院予以采信。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、杭州围海水利工程有限公司赔偿沈海根因其侵权行为造成的损失231233.04元，该款限杭州围海水利工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清；如杭州围海水利工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回沈海根的其余诉讼请求。案件受理费9800元，由沈海根负担6023元，由杭州围海水利工程有限公司负担3777元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）审 判 长 唐伟利代理审判员 陈 龙人民陪审员 戴志庆二〇一五年八月十二日书 记 员 李 冬 来源：百度“”