（2013）民四终字第46号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-11-17
案件名称
香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开发集团有限公司与公司有关的纠纷二审民事裁定书
法院
最高人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
香港帕拉沃工业有限公司,北京昆泰房地产开发集团有限公司,北京市外商投资服务中心北京富裕达房地产开发有
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民四终字第46号上诉人（一审原告）：香港帕拉沃工业有限公司（BRAVEWARDINDUSTRIALCOMPANYLIMITED）。代表人：许华，该公司董事。委托代理人：刘春芳。委托代理人：李智。被上诉人（一审被告）：北京昆泰房地产开发集团有限公司。法定代表人：何志强，该公司总经理。委托代理人：谭爽。委托代理人：闫涛。一审第三人：北京市外商投资服务中心北京富裕达房地产开发有限公司特别清算委员会。法定代表人：成秀奇，该委员会主任。上诉人香港帕拉沃工业有限公司（以下简称帕拉沃公司）因与被上诉人北京昆泰房地产开发集团有限公司（以下简称昆泰集团，原名北京昆泰房地产开发集团）以及北京市外商投资服务中心北京富裕达房地产开发有限公司特别清算委员会（以下简称富裕达公司特别清算委员会）股东代表诉讼纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称北京高院）（2008）高民初字第830号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案，帕拉沃公司的委托代理人刘春芳、李智，昆泰集团的委托代理人闫涛、谭爽到庭参加了诉讼。富裕达公司特别清算委员会经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京高院根据庭审中的法庭调查和对证据的审查判断，查明以下事实：1995年7月8日，北京市朝外商业中心综合开发公司（以下简称朝开公司，1996年变更名称为昆泰集团）与北京永利房地产开发公司（以下简称永利公司）、帕拉沃公司在北京签订了《合作合同》。合同约定：朝开公司作为甲方，永利公司作为乙方，帕拉沃公司作为丙方共同在中国境内建立合作经营企业北京富裕达房地产开发有限公司（以下简称富裕达公司），共同开发建设联合大厦。其中主要条款包括：第八条：合作公司的投资总额为3000万美元。第九条：合作公司的注册资金为1200万美元，甲方认缴人民币折合300万美元现金、乙方认缴120万美元现金、丙方认缴780万美元现金。全部应缴注册资金各方应在合作公司营业执照签发之日起18个月内按时缴清。（第一期出资在三个月内各方分别出资额不少于各方认缴额的15％）。总投资额与注册资金的差额部分以及本项目的后续追加投资部分由甲、乙、丙方根据各自所占权益比例负责筹资投入。第十一条：合作条件。甲方负责项目前期开发及项目建筑安装工程施工组织工作（包括材料、设备定货工作）及协调各级政府有关部门办理各种报批手续，并按其在项目中所占权益比例承担项目投资。乙方按其在项目中所占权益比例负担项目投资。丙方按其在项目中所占权益比例负担项目投资（包括所需项目贷款）。第十二条：甲、乙、丙三方约定：由甲方负责本项目前期开发及项目建筑安装施工组织工作，三方按各自在项目中所占权益比例分别承担所需的全部开发建设费用，乙、丙方应承担之建设开发费应按各自在项目中所占权益比例，按每平方米建筑面积1387美元之定额及时打入合作公司，并由合作公司支付给甲方，由甲方统一包干使用。第十四条：甲、乙、丙三方应各自负责完成事宜中，甲方第9项责任为“按所占项目权益比例及三方约定承担本项目的部分投资”。乙方第1项责任为“按所占本合作项目权益比例承担本项目的部分投资”。丙方第1项责任为“按所占本合作项目权益比例及时打入应承担的项目投资”。第二十三条：甲、乙、丙三方按下列比例拥有富裕达公司及其所开发建设的联合大厦的权益，并按此比例分配利润、承担风险：甲方25％、乙方10％、丙方65％。如因合作三方中任何一方出让其权益而使三方权益关系发生变化，则上述比例关系也随之调整。第三十三条：合作公司的合作年限为三十年。合作公司的成立日期为合作公司执照签发之日。第三十四条：合作期满或提前终止合同，合作公司应由甲、乙、丙三方依法进行清算，清算后的财产按本合同第八章（即第二十三条）的规定进行分配。第四十条：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切事宜，三方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则，由申诉一方选择由该会在北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方都有约束力。第四十二条：本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。该合同还对经营目的、范围和规模、合作各方的责任、董事会、经营管理机构、劳动管理、税务、财务、审计、合同的修改、变更与解除、违约责任、不可抗力、文字、合同生效及其它等内容进行了约定。同日，三方签订了内容基本一致的《公司章程》。同日，三方还签订了一份《补充协议》。该协议甲方为朝开公司、乙方为永利公司、丙方为帕拉沃公司和Mr.LIUHUSHENG。该协议第三条约定：甲、乙、丙三方共同确认该项目前期开发及建筑安装工程施工工作由甲方承包完成，所需全部开发费由三方按各自对该项目所占权益比例分别承担，并按1387美元／平方米的标准分别支付给甲方，由甲方统一包干使用，全部开发费总计：1387美元／平方米×7.1万平方米＝9848万美元，该款包括项目从开始直到政府有关部门发给准证所需全部费用（包括合作公司的开办管理费），其中乙方应承担的投资总额为985万美元；丙方应承担的投资总额为6401万美元。第四条约定：乙、丙方应承担的开发费用由乙、丙方通过合作公司（合作公司成立前直接汇入甲方账号）支付给甲方，支付款项可以是合作公司的售楼收入（但须是售楼收入中乙、丙方应分得的部分）或乙、丙方其它形式筹措款。具体支付方式如下：（略）。第六条约定：甲方为完成本项目从合作公司中提取总额为7386万美元属乙、丙方应缴费用后，将不可再单独挪用合作公司中不属于甲方的资金。该《补充协议》共十一条，还包括：定金支付、营业执照领取、投资款的核减、甲方承包该项目的进度及标准、汇率标准、款项余额分配、协议效力及生效等条款。1995年10月5日，北京市外经贸委签发了《关于合作经营“北京富裕达房地产开发有限公司”合同、章程及董事会组成的批复》（京经贸资字（1995）737号）。1995年11月3日，富裕达公司领取了营业执照。1996年1月11日，富裕达公司作出《董事会决议（三）》。该决议第1条约定：鉴于乙方（即永利公司）已放弃其在《合作合同》中规定的权益、责任和义务，该权益、责任和义务由甲方（即昆泰集团）承担［见合作公司董事会决议（一）］，因此联合大厦权益分配事宜现只在甲方和丙方（即帕拉沃公司）间进行。第3条约定：鉴于联合大厦项目装修标准的提高（其中包括外墙石材全部采用花岗岩材料），丙方对其分得权益部分的投资额在《合作合同》规定的每建筑平方米1387美元的基础上增加23美元，即丙方按1410美元／建筑平方米的标准向甲方支付丙方所分得建筑面积的投资，即总投资额为1410美元／平方米×71011.63平方米×65％＝65082159美元，扣除丙方已向甲方支付之14599985美元之首期投资款，丙方尚须向甲方支付50482174美元，具体付款方式如下：（略）。甲、丙各方以各自最终在本项目中所占面积权益比例享受合作公司的全部权益、分担亏损、承担债务。1997年12月16日，北京市朝阳区审计事务所作出《验资报告》［（1997）朝审事验字第146号］，认定富裕达公司共投入1200万美元，投资方认缴的注册资本已投足。1999年4月16日，昆泰集团与帕拉沃公司签订《北京富裕达房地产开发有限公司合同补充修改协议（六）》和《北京富裕达房地产开发有限公司章程补充修改协议（七）》，对由于永利公司将权益转让给昆泰集团而涉及的《合作合同》条款进行了修改，同时对于甲方（昆泰集团）的名称、法定地址、经营范围、项目名称、董事会人员组成、各方分配利润、承担风险的比例等条款进行了修改。1999年12月27日，北京市外经贸委作出《关于北京富裕达房地产开发有限公司股权转让及修改合同、章程的批复》（京经贸资字（1999）916号），批准了昆泰集团与帕拉沃公司对《合作合同》的修改。1996年至2002年间，帕拉沃公司与昆泰集团签署多份补充协议，并且富裕达公司也作出多次董事会决议，对双方的权利义务进行了修改。合作公司的合作项目联合大厦于1998年11月25日竣工。2002年5月29日联合大厦取得了房屋所有权证，其总建筑面积为71001.34平方米。2002年10月31日，富裕达公司作出《董事会决议》［（2002）字（01）号］，其中包括：经合作双方财务人员对公司账目的核对，截止到2002年10月31日，丙方（帕拉沃公司）共计欠甲方（昆泰集团）投资款2895214.84美元。该投资款应在合作双方股权转让前付给甲方。2003年2月26日，富裕达公司作出《董事会决议》，决定：自2001年8月14日起，甲方（昆泰集团）在富裕达公司所占权益比例由35％变为42.87％，乙方（帕拉沃公司）在富裕达公司所占权益比例由65％变为57.13％。此后，帕拉沃公司与昆泰集团因合作项目的建筑成本、审计等问题产生纠纷。2004年4月16日，昆泰集团作为申请人向仲裁委员会提起仲裁申请，请求帕拉沃公司支付投资款2895214.84美元和人民币25938839.40元、赔偿金300万美元、逾期付款违约金人民币40419623.19元。被申请人帕拉沃公司提出答辩并反请求：1、终止《合作合同》；2、昆泰集团返还帕拉沃公司多支付的款项人民币190145066.38元；3、昆泰集团支付上述款项自1997年2月15日至实际偿付日的全部利息，其中截止到2005年3月31日的利息人民币81448462.46元。2006年1月26日，仲裁委员会作出（2006）中国贸仲京裁字第0036号《裁决书》。该《裁决书》认定：（一）适用法律问题。该案应适用中华人民共和国的有关法律。（二）关于“包干使用”的约定及《补充协议》的效力问题。仲裁庭认为，《合作合同》中约定的开发建设费用“由昆泰集团统一包干使用”，并不是由昆泰集团承包联合大厦工程的建设，北京市外经贸委的（1995）737号文，批复《合作合同》、《公司章程》生效是指合同的全部内容，其中当然也包括包干使用条款有效。因此，仲裁庭对于帕拉沃公司关于《合作合同》中“包干使用”条款应属无效的主张不予支持。《补充协议》未经上报《合作合同》的原审批机关批准，因而并未生效，对当事人不具有法律约束力。在这种情况下，再来讨论《补充协议》关于投资规模的约定是否有效已经没有实际意义。昆泰集团与帕拉沃公司之间的权利义务应当按照联合大厦开发建设过程中实际履行的情况加以确定。仲裁庭还认为，“包干使用”是昆泰集团与帕拉沃公司在《合作合同》中约定的合作条件，即帕拉沃公司按1387美元／平方米出资，通过合作公司交由昆泰集团统一包干使用，多不退、少不补，实际上就是帕拉沃公司按1387美元／平方米（以后改为1410美元／平方米）标准出资，取得建成后的联合大厦65％的权益，即联合大厦65％的建筑面积。《补充协议》中的包干使用条款与《合作合同》中的约定是一脉相承的。昆泰集团与帕拉沃公司照此执行也不存在违法或无效的问题。（三）关于昆泰集团的仲裁请求。仲裁庭裁决，帕拉沃公司应向昆泰集团支付2895214.84美元及300万美元赔偿金，驳回了昆泰集团要求帕拉沃公司支付违约金人民币40419623.19元及投资款人民币25938839.40元的仲裁请求。（四）关于帕拉沃公司的仲裁反请求。仲裁庭认为，《合作合同》依法可以终止，合同终止后应依法进行清算，对剩余房产，可以按照《合作合同》和有关董事会决议中关于各方在联合大厦所占面积和权益的比例进行分配。关于帕拉沃公司要求昆泰集团返还多付款项及其利息的仲裁反请求，不予支持。2006年3月29日，北京市商务局作出《北京市商务局关于北京富裕达房地产开发有限公司进行特别清算的批复》（京商资字（2006）296号），同意富裕达公司进行特别清算，具体清算工作由北京市外商投资服务中心负责实施。2007年6月26日，朝阳区国税局作出《税务处理决定书》［（2007）朝国税外稽字第07001号］。该决定书对富裕达公司的基本情况、财务核算、申报情况及存在主要问题、处理意见及依据等内容进行了描述。朝阳区国税局认定，富裕达公司建设项目成本等的核算在投资中方昆泰集团，并定期以“通知单”的形式结转富裕达公司，项目总建筑面积71001.34平方米，项目开发成本人民币544550890.63元。2007年7月18日，北京天正华会计师事务所作出《专项审计报告》。该《专项审计报告》显示：该会计师事务所受富裕达公司特别清算委员会委托，对富裕达公司2004年至2006年度会计报表进行审计，出具清算基期审计报告。经审计，截至2006年12月31日富裕达公司资产总额人民币602333089.37元，负债总额人民币488646496.57元，所有者权益总额人民币113686592.80元。2007年9月26日，帕拉沃公司致函富裕达公司特别清算委员会，称：“由于昆泰集团对合作公司长期拒付投资款且有重大的抽逃资金的违法行为，在联合大厦的建设过程中为获私利，大大降低了联合大厦的建筑标准，在公司的经营管理中私自侵占挪用公司的资金等种种不良行为已严重侵犯了合作公司的众多权益，为此我公司请求清算委员会以合作公司的名义向北京高院对昆泰集团提起民事诉讼，要求昆泰集团向合作公司赔偿损失。特此申请，请即时回复我方。”2007年9月29日，富裕达公司特别清算委员会主任成秀奇在此函上签字，称：“此文原件我已收阅。研究后函复。”2007年10月15日，富裕达公司特别清算委员会函告帕拉沃公司，称：“贵司9月26日来函已收悉。贵司要求以特清委名义对北京富裕达公司合作京方提起民事诉讼，要求赔偿损失。因特清委对此要求无法形成一致意见，不能按贵司要求实施。现函告贵司。贵司如要坚持自己的主张，按《公司法》第一百五十二条、第一百五十三条相关规定办理。”北京高院另查，关于帕拉沃公司与昆泰集团在联合大厦项目中的实际投入资金问题，双方当事人意见并不一致。在本案审理中，帕拉沃公司认可昆泰集团在土地出让金中出资人民币36348400元；昆泰集团认可《裁决书》中关于帕拉沃公司出资情况的事实。北京高院认为：（一）关于适用法律问题。本案原告帕拉沃公司系在香港特别行政区注册成立的公司，故本案属于涉港案件。根据最高人民法院关于审理涉港案件在适用程序法和实体法的相关法律规定，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款之规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”由于帕拉沃公司与昆泰集团的合作经营企业合同履行是在我国境内，所产生的纠纷应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。在本案中，双方当事人成立的是中外合作经营企业，故应适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。同时，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条的规定，《中华人民共和国公司法》也是本案适用的实体法律。（二）关于股东代表诉讼是否成立的问题。股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼有明确的规定，其中第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据该规定，具有法定资格的公司股东应是股东代表诉讼的适格原告，而对公司实施了不当行为而致公司利益受损的公司董事、监事、高级管理人员及他人（包括公司的控制股东、实际控制人等）属于适格的被告。当然在股东代表诉讼中，法律还规定了前置程序，即原告（股东）在提起代表诉讼前必须请求公司机关行使公司诉权，只有当公司机关拒绝或怠于采取措施时，适格股东才能以自己的名义为公司的利益提起诉讼。股东代表诉讼的诉权源于公司的权利，股东提起代表诉讼是主张公司的实体权益，公司不是合营合同仲裁条款的当事人，诉争事项也并非股东之间的权益争议，因此股东代表诉讼不应受合营合同仲裁条款的约束。另一方面，我国没有仲裁第三人制度，合资公司不是仲裁条款当事人，不能参加到合营合同争议的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭对合营合同争议作出仲裁裁决，并不影响股东代表公司对另一股东侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼。在本案中，帕拉沃公司与昆泰集团作为合作公司的股东，原、被告资格均符合《中华人民共和国公司法》的规定，帕拉沃公司有权就所认为的昆泰集团对合作公司的违约和侵权行为提起股东代表诉讼。双方合作的目标公司—富裕达公司作为股东代表诉讼的受益人，应为本案第三人。因富裕达公司已进入清算程序，负责对富裕达公司进行特别清算的富裕达公司特别清算委员会，在特别清算期间行使富裕达公司的民事权利和义务，其应作为本案的第三人。帕拉沃公司以书面形式请求富裕达公司特别清算委员会以公司名义对昆泰集团出资不到位及抽逃资金的行为提起诉讼，富裕达公司特别清算委员会回函明确告知无法实施，帕拉沃公司才提起本案诉讼，属于已履行了法律规定的前置程序，并已竭尽了内部救济程序，故本案股东代表诉讼成立。帕拉沃公司提起股东代表诉讼符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，北京高院予以支持。（三）关于本案诉讼与仲裁裁决的关系问题。北京高院认为，虽然仲裁庭对合营合同争议作出仲裁裁决，并不影响股东代表诉讼的提起，但是如果股东代表诉讼的诉讼标的，即讼争的民事权利义务关系，与仲裁事项完全相同，则法院可以依据一事不再理原则对在后提起的股东代表诉讼不予受理。比较典型的就是股东依据合营合同对未出资股东的出资责任申请仲裁，请求股东履行出资义务，并对守约股东承担违约责任，此时仲裁裁决股东履行出资义务，而出资义务履行的对象必然是公司。仲裁裁决与法院判决具有同等的约束力，股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提起以出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼，否则就构成重复诉讼。在本案中需要审理和确认的事实及民事责任在仲裁委员会《裁决书》中均已有涉及，只是在表述及认识上存在不同。帕拉沃公司认为需要在本案中确认的联合大厦的实际建设成本问题、昆泰集团对合作公司是否也具有出资义务、是否也应按照1410美元／平方米的标准出资的问题、合作公司总投资额超过联合大厦实际建设成本的款项应归合作公司所有还是昆泰集团所有的问题，均是基于同一查明事实所产生的。在查明事实相同的情况下，仲裁委员会的《裁决书》已对有关问题作出了处理。尤其是仲裁庭对帕拉沃公司提出的反请求、关于“包干使用”的约定及《补充协议》的效力、昆泰集团的仲裁请求等有关问题均已有论述并进行了处理，故属于股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提起以出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼的情况。综上所述，本案股东代表诉讼与仲裁裁决解决的争议问题，虽主体略有不同，但属于基于同一法律事实，同一争议内容所产生的纠纷。昆泰集团认为，2006年1月26日仲裁委员会已经就双方的请求及反请求作出了终局裁决，并已进入执行阶段，而帕拉沃公司却再次就同一事实及理由提起诉讼应当依法驳回的抗辩意见成立，北京高院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款、第二百一十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条，《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款、第二百七十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条，最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，裁定驳回帕拉沃公司的起诉。帕拉沃公司不服北京高院上述裁定，向本院提起上诉称：一审裁定适用法律错误，应当予以撤销。本股东代表诉讼案与（2006）中国贸仲京裁字第0036号《裁决书》项下仲裁案（以下简称仲裁案）完全是两个各自独立的案件。两者在主体、法律关系、诉讼（仲裁）请求、法律事实及理由以及审理范围等方面均不同。二者不属同一案件。1、主体不同：仲裁案申请人为昆泰集团，被申请人为帕拉沃公司。被申请人提出反请求。本案原告为帕拉沃公司，被告为昆泰集团，第三人为富裕达公司清算委员会。2、法律关系不同：仲裁案属于股东之间的合营合同纠纷，是违约之诉，即合作双方股东因履行《合作合同》而产生的争议案。本案属于股东代表诉讼，从股东代表诉讼的实质看并不是股东之间的诉讼，而是公司与侵犯公司合法权益的股东之间的诉讼，即昆泰集团违反股东义务而应对富裕达公司承担的民事责任。3、诉讼（仲裁）请求不同：仲裁案中昆泰集团的仲裁请求为：裁决被申请人（帕拉沃公司）支付其应付的投资款及向申请人（昆泰集团）支付投资款、赔偿金、逾期付款违约金等款项；裁决被申请人承担本案的仲裁费用。帕拉沃公司的反请求为：请求仲裁庭裁决终止被申请人与申请人签署的《合作经营北京富裕达房地产开发有限公司的合同书》；请求仲裁庭裁决申请人向被申请人返还被申请人已向申请人多付的款项并支付该款项，返还款自1997年2月15日至实际偿付日的全部利息；请求仲裁庭裁决申请人向被申请人赔偿被申请人为本案而支付的全部仲裁费。仲裁案中，帕拉沃公司反请求的是按照联合大厦实际建设成本计算股东投资额，要求昆泰集团返还帕拉沃公司超出部分的投资款。虽经过仲裁庭的审理，仲裁庭认为股东投资额仍应按经审批的《合作合同》约定的标准和比例计算，以此驳回了帕拉沃公司要求返还超出部分的投资款的请求。但该仲裁案中，帕拉沃公司并未依《合作合同》向昆泰集团主张过出资义务。故，从诉求上看，本案并不是重复诉讼。本案中帕拉沃公司的诉讼请求：（1）判令被告昆泰集团向第三人富裕达公司清算委员会补缴投资款人民币2.5亿元并支付利息……（2）判令被告昆泰集团向第三人富裕达公司清算委员会返还从富裕达公司所取走的、高于联合大厦建设成本的资金人民币1700万元并支付利息……（3）判令被告昆泰集团向第三人富裕达公司清算委员会赔偿未依约投资所造成的联合大厦整体品质降低、房屋租金减少等的损失人民币6000万元；（4）判令被告昆泰集团向第三人富裕达公司清算委员会返还私自提取、挪用的资金人民币1940万元并支付利息……（5）判令被告昆泰集团向第三人富裕达公司清算委员会交还与联合大厦建设相关的全部原始凭证、合同、图纸及所有相关文件；（6）判令被告昆泰集团将应从帕拉沃公司取得的2895214.84美元给付第三人富裕达公司清算委员会；（7）判令被告昆泰集团承担本案全部诉讼费用。从帕拉沃公司的诉讼请求看，是基于一方股东昆泰集团违反股东义务凭借其组织施工的地位和名义，恶意降低联合大厦建设标准，从而恶意减少公司资产，侵害公司利益，并给公司造成损失。是从股东对公司实施了不当行为的角度出发提出的诉讼请求，其各项请求均未在仲裁案中提出。所以，本案与仲裁案不属一案，本案不是仲裁案的重复诉讼。4、法律事实及理由不同：仲裁案基于的法律事实是依据《合作合同》、《章程》以及补充协议、审批文件确认合同、协议的效力。并在此基础上确定股东的出资义务、违约行为、终止条件等。而本案的法律事实是根据裁决书，双方合同已终止，公司进入清算形成《专项审计报告》，以及朝阳区国税局对公司进行了税务认定，出具《税务处理决定书》所反映出的问题，并根据这些问题及证据以及仲裁庭所确认的事实共同主张股东昆泰集团未履行股东义务，并采取一系列不当行为侵犯公司权益，减少公司资产，给公司造成损失。两案的法律事实、理由及依据不同。5、争议内容和审理范围不同：仲裁案争议的内容和审理的范围为：合同及补充协议的效力问题；在此情况下股东对公司的出资义务，出资额的标准问题；并在此标准下，帕拉沃公司尚欠的出资问题；《合作合同》是否应终止问题以及帕拉沃公司能否按永拓会计师事务所的《审计报告》确定的建设成本主张返还多付出资款问题。本案争议和审理的范围应当是在仲裁庭围绕股东争议所确定的事实基础上，《专项审计报告》、《税务处理决定书》等是否能最终确定联合大厦的建设成本，对于公司来讲，股东昆泰集团是否存在恶意降低大厦标准，逃避出资义务，私自提取、挪用公司资金和损害公司利益的行为，行为是否已给公司造成损失，公司拒绝或者怠于行使诉权时股东能否以自己名义代表公司提起诉讼等。综上，一审裁定认定错误，本案与（2006）中国贸仲京裁字第0036号《裁决书》项下仲裁案为两个各自独立的案件。两者在主体、法律关系、诉讼（仲裁）请求、法律事实及理由以及审理范围等方面均不同。二者不属同一案件。故，请求：1、撤销北京高院（2008）高民初字第830号民事裁定；2、指定北京高院对本案进行审理。昆泰集团答辩称：1、本案主体与仲裁委员会V20040331号仲裁案主体相同。富裕达公司是答辩人与被答辩人在签订一系列《合作合同》后，依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》成立的合作经营企业。富裕达公司的股东（即合作人）只有答辩人与被答辩人两方。目前富裕达公司正在特别清算程序当中，需要参加清算的也只有答辩人与被答辩人两方。因此，无论是依据仲裁条款提起的仲裁，还是此次股东代表诉讼，实质上均是审理答辩人与被答辩人之间的纠纷，主体相同。因此，被答辩人称本案与仲裁案主体不同的论点无法成立。2、本案与仲裁案诉争的民事权利义务关系相同。对于本案与仲裁案诉争的民事权利义务关系是否相同，在一审裁定中已进行了充分的论述。一审裁定认为：“被答辩人认为需要在本案中确认的联合大厦的实际建设成本问题、答辩人对合作公司是否也具有出资义务、是否也应按照1410美元／平方米的标准出资的问题、合作公司总投资额超过联合大厦实际建设成本的款项应归合作公司所有还是答辩人所有的问题，均是基于同一查明事实所产生的。在查明事实相同的情况下，仲裁委员会的《裁决书》已对有关问题作出了处理。尤其是仲裁庭对被答辩人提出的反请求、关于‘包干使用’的约定及《补充协议》的效力、答辩人的仲裁请求等有关问题均已有论述并进行了处理，故属于股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提出出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼的情况。”因此，被答辩人上诉主张法律关系及诉讼请求与仲裁案不同毫无根据。3、本案法律事实及理由与仲裁案相同。首先，被答辩人所提交的证据与仲裁案中的证据基本相同。本案被答辩人所提交的大部分证据以及被答辩人未提交的揭示其违约行为的大量其他证据正是仲裁庭裁决所依据的主要证据。这主要包括双方股东所签署的《合作合同》、《章程》以及一系列补充协议、董事会决议等。其次，被答辩人在本案中所提及的诉讼理由和有关论点（例如：被答辩人2004年11月26日《仲裁答辩及反诉书》第13、20页及2005年2月20日《仲裁答辩及反诉书》（二）第6页“本案核心问题合作各方均须按照各自的股权比例承担项目所需资金”等大段论述），在仲裁案中，已经多次反复陈述，仲裁庭并未予以采信。仲裁庭在该仲裁案审理过程中，给予了双方充分举证和陈述机会。对富裕达公司自成立以来的双方的投资过程、合作过程以及相关的争议事项均进行了全面的审理，最终确定被答辩人是违约方，并裁决被答辩人向答辩人补足投资款、支付赔偿金。因此，本案法律事实及理由与仲裁案相同，并且，被答辩人的主张已被仲裁委驳回。4、本案争议内容和审理范围与仲裁案相同。答辩人本案和仲裁案都是对双方诉争内容进行审查，争议内容相同，审查范围自然相同。因此，被答辩人关于本案争议内容与审理范围与仲裁案不同的观点无法成立。综上，本案纠纷已经经仲裁委员会审理、做出了终局裁决，即（2006）中国贸仲京裁字第0036号裁决书，并已进入执行阶段。被答辩人以同一法律事实，同一争议内容再次起诉答辩人，在起诉被北京高院驳回后，又提起上诉，其意图就是拖延裁决书的执行，这影响了联合大厦项目今后的正常经营秩序和股东、债权人、租户、小业主的合法权益，也是对社会资源、司法资源的极大浪费。因此，请求依法驳回被答辩人的上诉，以维护答辩人的合法权益。对于原审裁定查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为：帕拉沃公司系在香港特别行政区注册成立的公司，故本案属于涉港股东代表诉讼纠纷案件。本案系帕拉沃公司代表富裕达公司提起的股东代表诉讼，富裕达公司的注册登记地在我国内地，对于帕拉沃公司提起的股东代表诉讼是否应予受理的问题，应适用我国内地的法律。本案的争议焦点是：1、帕拉沃公司是否依法享有诉权。2、本案与所涉仲裁案处理的是否同一争议。关于帕拉沃公司是否依法享有诉权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，帕拉沃公司系富裕达公司的股东。帕拉沃公司认为富裕达公司的另一股东昆泰集团对合作公司富裕达公司实施了未足额投资及挪用公司资金等侵权行为，从而侵害了合作公司的权益，源于此，帕拉沃公司提起本案股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以请求公司权力机关向人民法院提起诉讼，而公司权力机关拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人责任时，具有法定资格的股东有权以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任。这个法律规定的“他人”应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。因此，昆泰集团为本案的适格被告。股东代表诉讼的诉权源于公司的权利，股东提起代表诉讼是代表公司主张公司的实体权益，帕拉沃公司于2007年9月26日致函特别清算委员会请求清算委员会以合作公司的名义向人民法院提起民事诉讼，要求昆泰集团向合作公司赔偿损失。特别清算委员会于2007年10月15日回复帕拉沃公司称：因该清算委员会就帕拉沃公司的请求无法形成一致意见，因此不能按其要求提起民事诉讼，并建议帕拉沃公司按照公司法的规定自行处理相关事宜。因此，本案已经满足提起股东代表诉讼的前置条件。本案中，在清算委员会明示不对昆泰集团提起诉讼后，帕拉沃公司有权对昆泰集团提起股东代表诉讼。关于本案与所涉仲裁案裁决处理的是否同一争议的问题。首先，本案中富裕达公司特别清算委员会不是仲裁条款的当事人，诉争事项也非股东之间的权益争议，股东代表诉讼不应受合同仲裁条款的约束。其次，仲裁案没有完全涵盖本案争议，本案诉讼需要审查和确认的事实在案涉仲裁中并没有完全涉及和明确。帕拉沃公司在仲裁案中反请求昆泰集团应向帕拉沃公司返还多付的出资款，而帕拉沃公司在本案诉讼中则提出昆泰集团应向富裕达公司清算委员会补缴投资款、返还从富裕达公司所取走的、高于联合大厦建设成本的资金等等请求。故，帕拉沃公司上述诉讼请求并未在仲裁中提起，纠纷也未得到解决。昆泰集团认为上述诉讼请求虽然没有在仲裁中提起，但帕拉沃公司要求把投资款补缴给合作公司即现在的清算委员会，其实质还是要求昆泰集团向帕拉沃公司把出资款返还款项，而且仲裁委员会并没有支持帕拉沃公司的主张。帕拉沃公司的诉讼请求是否定仲裁，是对当事人签订的协议中的包干条款的否定。本院认为，如果昆泰集团将投资款补缴给清算委员会，根据我国法律的相关规定，清算委员会应将该款项作为合作公司的财产一并清理，包括支付清算费用、支付职工工资、保险、国家税款、其他债务等。因此，即使昆泰集团向合作公司补缴出资款事由成立，该款项也并不一定全部返还给帕拉沃公司。昆泰集团认为帕拉沃公司上述主张是变相重复仲裁的同一请求的抗辩理由不能成立。本院还认为，仲裁庭认为在本案合作合同签订时昆泰集团已经完成项目的规划、拆迁等前期工作，并投入了资金、进行了联合大厦的工程建设，从而最终裁决终止双方的合作关系，并裁决帕拉沃公司支付出资款，但对于昆泰集团是否应该出资、按照什么标准出资，联合大厦的实际建设成本、合作公司总投资额超过联合大厦建设成本的款项应归合作公司所有还是归昆泰集团所有等问题，仲裁案中均未明确。再次，本案诉讼与仲裁事实审查虽有重合，但法律关系不同。仲裁解决的是股东双方（帕拉沃公司与昆泰集团）之间，因合作经营合同关系而产生的纠纷，目的是确认帕拉沃公司是否存在瑕疵出资从而对股东应承担相应的民事责任。而诉讼需要解决的是一方股东（帕拉沃公司）是否有权代表合作公司向另一方股东（昆泰集团）主张权利，目的是确认昆泰集团是否违反出资义务及存在侵权行为从而应向合作公司承担相应的民事责任。仲裁案认定的是昆泰集团不需要向帕拉沃返还相关款项，至于昆泰集团是否应当支付出资款仲裁案并没有涉及。因此，两个案件并不属于同一案件。综上，本院认为，原审裁定认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销北京市高级人民法院（2008）高民初字第830号民事裁定；二、指令北京市高级人民法院对本案进行审理。审 判 长 罗东川审 判 员 高晓力代理审判员 梁 颖二〇一五年八月十二日书 记 员 张伯娜 来自：