（2015）乌中民五终字第617号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2015-10-08
案件名称
葛明江与新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司劳动争议二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
所属地区
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
葛明江,新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司
案由
劳动争议
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十五条；《中华人民共和国劳动法》：第五十条，第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法》：第五十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乌中民五终字第617号上诉人（原审被告）：葛明江，男，1965年9月27日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托代理人：李琴，新疆迪哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：牛建功，新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司总经理。委托代理人：付霆，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托代理人：黄静，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人葛明江因与被上诉人新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司（下称鸿福酒店）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人葛明江委托代理人李琴、被上诉人鸿福酒店委托代理人付霆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2004年7月7日葛明江入职鸿福酒店在前厅部从事司机工作，鸿福酒店、葛明江签订了书面劳动合同。2014年7月7日鸿福酒店将葛明江调整至保安部从事泊车司机兼保卫工作，葛明江拒绝调岗。此后，其未再向鸿福酒店提供劳动。2014年9月1日鸿福酒店作出关于解除与葛明江同志劳动关系的通知，2014年9月8日鸿福酒店工会委员会作出复函，2014年9月9日鸿福酒店作出解除劳动关系证明书。另查明，鸿福酒店给葛明江缴纳社会保险费至2014年8月，2014年7月1日至6日，共有工作日4天，鸿福酒店未支付葛明江上述4天工资，葛明江离职前12个月平均工资为3100元。再查明，2014年9月26日葛明江向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动合同关系，鸿福酒店出具解除劳动关系证明书；2、鸿福酒店支付葛明江2014年7月至2014年9月的工资9300元；3、鸿福酒店补缴葛明江劳动关系解除前未缴纳的社会保险；4、鸿福酒店支付葛明江解除劳动合同经济补偿金31000元；5、鸿福酒店支付葛明江2014年7月至9月拖欠工资经济补偿金2325元。2015年1月26日新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2014]第740号仲裁裁决书，裁决：一、解除葛明江与鸿福酒店的劳动关系，由鸿福酒店向葛明江出具解除劳动关系证明书；二、鸿福酒店给付葛明江2014年7月至2014年9月的工资9300元；三、鸿福酒店给葛明江补缴2014年9月的基本养老保险；四、鸿福酒店给付葛明江经济补偿金31000元；五、驳回葛明江的其他仲裁请求。鸿福酒店不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。庭审中，鸿福酒店明确第3项诉讼请求为不补缴葛明江2014年9月的基本养老保险费。原审法院认为，一、鸿福酒店与葛明江解除劳动关系时间问题，鸿福酒店主张因葛明江拒绝调岗，持续旷工，故于2014年9月9日作出解除劳动关系通知书，此时双方劳动关系解除，葛明江辩称通知书未给自己送达，属于无效，因鸿福酒店未就送达通知书事实提交充分有效证据，故原审法院对该证据不予采信。2014年9月26日葛明江申请仲裁，要求解除与鸿福酒店劳动关系，其主张于法有据，原审法院认定此时鸿福酒店与葛明江劳动关系解除，鸿福酒店依法应给葛明江出具解除劳动关系证明书，因此，对于鸿福酒店主张确认2014年9月9日劳动关系解除的诉讼请求，原审法院不予支持。二、鸿福酒店应否支付葛明江2014年7月至9月工资。经查，葛明江提供劳动至2014年7月6日，2014年7月1日至6日期间有工作日4天，鸿福酒店应支付此期间工资，葛明江对3100元的工资标准不持异议，原审法院予以确认，2014年7月6日后，葛明江不再向酒店提供劳动，鸿福酒店已无义务支付工资，综上，对于鸿福酒店主张不支付2014年7月至9月工资的诉讼请求，原审法院部分予以支持。三、鸿福酒店应否补缴葛明江社会保险费。劳动关系存续期间，鸿福酒店给葛明江缴纳社会保险费是其法定义务，未予缴纳，应予补缴养老保险费、失业保险费，并承担期间利息，故对于鸿福酒店主张不补缴葛明江2014年9月基本养老保险的诉讼请求，原审法院不予支持。四、鸿福酒店应否支付葛明江解除劳动关系经济补偿金。由于鸿福酒店经营变化，酒店决定将葛明江从前厅部司机岗位调整至泊车司机兼保卫岗位，其工作地点、劳动报酬等均未发生重大变更，葛明江以身体原因为由拒绝调岗，庭审中，葛明江就身体不能胜任泊车司机岗位事实不能提供证据证实，故对于葛明江不能胜任工作的理由，原审法院不予采信。葛明江2014年7月6日后不再提供劳动，其以鸿福酒店未按时发放工资为由提出与鸿福酒店解除劳动关系的情形，不符合领取解除劳动关系经济补偿金的条件，故对于鸿福酒店主张不支付葛明江解除劳动关系经济补偿金31000元的诉讼请求，原审法院予以支持。五、鸿福酒店撤回第5项要求不支付葛明江2014年7月至9月未支付工资经济补偿金2325元起诉，是对其诉讼权利合法处置，并无不当，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条的规定，判决：一、2014年9月26日新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司与葛明江劳动关系解除，新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司给葛明江出具解除劳动关系证明书；二、新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司支付葛明江工资570.11元（2014年7月1日至7月6日，3100元/月÷21.75天×4天）；三、新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司按照社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴葛明江2014年9月的养老保险费；四、新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司不支付葛明江解除劳动关系经济补偿金31000元。上诉人葛明江上诉称，一、鸿福酒店单方变更劳动合同约定的工作岗位、工作内容，不合理、不合法。我于2004年7月7日与鸿福酒店建立劳动关系，劳动合同约定我在鸿福酒店前厅部从事司机工作，劳动关系延续至2015年7月6日。2014年7月，鸿福酒店未经我同意，单方将我调整至保安部从事泊车司机兼保安工作。根据劳动合同法第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同内容，应当采用书面形式。本案中，司机与泊车司机兼保安是不同的岗位，在工作内容、工作性质、隶属部门、劳动条件、技术要求、工作时间方面均存在明显差异，在工作内容上也发生了重大变化，属于对劳动合同重大变更。我认为，鸿福酒店调岗行为不合理，更不合法，剥夺了我关于约定工作岗位方面的权利，不能体现我的择业意愿，作为劳动者的我有权拒绝，且无需承担相应的举证责任。二、鸿福酒店强行将我赶出单位，应当支付未解除劳动合同之前的全部工资。根据法律规定，用人单位未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鸿福酒店不履行上述法定程序，以“旷工”为由对我作出除名决定，且该决定我在仲裁庭审中才第一次见到。我是在迫不得已情况下，才向仲裁庭提出请求，要求解除双方的劳动关系。另外，在双方争议未解决前，我坚持去鸿福酒店正常上下班、正常打考勤。鸿福酒店强行将我赶出单位，对此我在原审提供的视听资料可以证实。因鸿福酒店的原因导致我无法提供劳动，我无任何过错。鸿福酒店应当支付未解除劳动合同前我的全部工资9300元。三、由于鸿福酒店单方变更劳动合同的行为不合法，且不予支付工资，依据法律规定，我有权提出解除劳动合同并要求相应的经济补偿。依据劳动合同法第三十八条第一款第一、二项的规定，我主张解除劳动合同并要求相应的经济补偿，合法有据，应当得到法律的支持。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法撤销原审判决第二、四项，改判：1、鸿福酒店支付我2014年7月至2014年9月的工资9300元（3100元／月×3个月）；2、改判鸿福酒店支付我解除劳动关系经济补偿金31000元（3100元×l0个月）。被上诉人鸿福酒店答辩称，不同意葛明江的各项上诉请求。关于调岗，我酒店认为，1、我酒店对葛明江进行合理调岗是正常经营行为，未调整其工资待遇等，也未增加其技能要求，属于正常管理范畴，不属于重大劳动合同改动。2、关于葛明江不同意调岗的原因，原审法院已查明。葛明江因自己的原因在争议期间没有提供劳动，没有支持其报酬的请求，单纯靠身份获得利益不符合社会价值要求。3、葛明江离岗不符合应当支付解除劳动关系经济补偿金的条件，原审法院核实，7月1日至7月6日有4天没有发放工资，对此我酒店是认可的，但不能以此认定葛明江被迫解除劳动关系，原审法院对此已经查明。4、葛明江主张在双方争议未解决前，其坚持去我酒店正常上下班、正常打考勤的事实，没有提供相应的证据予以证明，我方亦不予认可。葛明江先称正常打考勤，又称我们把他的考勤信息删除，迫使他无法打考勤，自相矛盾。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相同。以上事实有劳动合同、解除劳动关系通知书、复函、仲裁受理通知书、仲裁裁决书及一、二审法庭审理笔录等证据为证。本院认为，一、鸿福酒店是否应支付葛明江2014年7月至9月的工资。根据一、二审查明的事实，葛明江向鸿福酒店提供劳动至2014年7月6日，2014年7月1日至6日期间工作日4天，鸿福酒店未支付葛明江此期间工资，故鸿福酒店应支付葛明江2014年7月1日至2014年7月6日的工资。因葛明江在2014年7月6日后再未向鸿福酒店提供劳动，鸿福酒店已无义务支付工资，其上诉要求鸿福酒店支付2014年7月7日至9月的工资的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。葛明江对3100元的工资标准不持异议，原审法院予以确认正确。二、鸿福酒店是否应支付葛明江解除劳动合同经济补偿金。2014年9月26日葛明江申请仲裁，要求解除与鸿福酒店劳动关系，原审法院认定此时鸿福酒店与葛明江劳动关系解除，鸿福酒店依法应给葛明江出具解除劳动关系证明书。鸿福酒店将葛明江从前厅部司机岗位调整至泊车司机兼保卫岗位，但未与葛明江协商一致。鸿福酒店无故拖欠葛明江2014年7月1日至2014年7月6日工资，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项规定，属用人单位无故拖欠劳动者工资的情形，鸿福酒店应支付葛明江解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金从2004年7月7日至2014年9月26日。葛明江要求鸿福酒店支付其解除劳动合同经济补偿金31000元（3100元×l0个月）的上诉请求，符合上述法律规定，本院予以支持。三、劳动关系存续期间，鸿福酒店给葛明江缴纳社会保险费是其法定义务，其未予缴纳葛明江2014年9月的社会保险费，应予补缴养老保险费、失业保险费，并承担期间利息。原审法院未判决失业保险费不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但对葛明江要求鸿福酒店支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持及未判决失业保险费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第600号民事判决第一、二项，即2014年9月26日新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司与葛明江劳动关系解除，新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司给葛明江出具解除劳动关系证明书；新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司支付葛明江工资570.11元（2014年7月1日至7月6日，3100元/月÷21.75天×4天）；二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第600号民事判决第三、四项，即新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司按照社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴葛明江2014年9月的养老保险费；新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司不支付葛明江解除劳动关系经济补偿金31000元；三、新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司按照社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴葛明江2014年9月的养老保险费、失业保险费，并承担期间利息；四、新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司支付上诉人葛明江解除劳动合同经济补偿金31000元。本案一审案件受理费10元（新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司已预交），减半收取5元，由新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司负担，余款5元，由原审法院退还新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司；二审案件受理费10元（葛明江已付），由新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司负担。以上新疆尊茂鸿福酒店有限责任公司支付葛明江款项于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 刘瑞东代理审判员 王海亮代理审判员 白 冰二〇一五年八月十二日书 记 员 高靖琳 来自