（2015）浙甬刑二终字第386号
裁判日期: 2015-08-12
公开日期: 2016-01-14
案件名称
二审刑事裁定书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
廖干祥,鲍余波,黄伟,王国维,奚浩兵,方波姚
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第三百五十四条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙甬刑二终字第386号原公诉机关宁波市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖干祥，绰号“小湖南”，无业。2013年11月18日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月30日被抓获，同年12月1日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。上诉人（原审被告人）鲍余波，绰号“鲍鱼”，无业。2004年8月12日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处罚款人民币二十元，同日被决定强制戒毒四个月；2011年3月2日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处行政拘留十五日，同月14日被决定强制隔离戒毒二年；2012年3月2日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处行政拘留十五日；2013年11月30日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月17日被抓获，次日被宁波市公安局江北分局指定居所监视居住，同月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。原审被告人黄伟，无业。2007年8月27日因犯贩卖毒品罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2011年8月7日刑满释放；2013年11月25日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月17日被抓获，次日被宁波市公安局江北分局指定居所监视居住，同月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。原审被告人王国维，绰号“蛋脑”，无业。1978年5月因严重扰乱社会治安被强制劳动教养二年；1980年3月因外逃、扒窃被强制劳动教养二年；1983年11月因犯抢劫罪、流氓罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；1984年1月因犯流氓罪被判处有期徒刑四年；1996年2月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，2003年1月刑满释放；2009年6月4日因犯非法持有毒品罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，2010年3月ll日刑满释放：2010年7月30日因吸毒被宁波市公安局海曙分局处行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2013年11月19日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月18日被抓获，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。原审被告人奚浩兵，男，1978年9月2日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，户籍地宁波市鄞州区石碶街道星光村**组**号，现住宁波市鄞州区南苑国际公寓*幢****室。2013年11月25日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年11月17日被抓获，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2015年4月16日被取保候审。原审被告人方波姚，无业。2003年12月30日因赌博被宁波市公安局江北分局处罚款人民币五百元，并没收赌资人民币十元；2011年9月4日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十日；2013年11月22日因吸毒被宁波市公安局江北分局处行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年11月17日被抓获，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2015年4月16日被取保候审。宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人黄伟、王国维、廖干祥犯贩卖毒品罪、原审被告人鲍余波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人奚浩兵、方波姚犯容留他人吸毒罪一案，于2015年5月12日作出（2015）甬北刑初字第26号刑事判决。原审被告人廖干祥、鲍余波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案上诉部分。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛为聪出庭执行职务，上诉人廖干祥、鲍余波到庭参加诉讼。对本案原审被告人黄伟、王国维贩卖毒品、原审被告人奚浩兵、方波姚容留他人吸毒犯罪部分，进行了书面审理。在审理期间，上诉人鲍余波申请撤回上诉。案件现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品1．2013年10月中旬的一天凌晨，经被告人黄伟居间介绍，徐晨明在宁波市鄞州区轻纺城肯德基附近向阳某（已被判刑）等人购买2000粒（约180克）毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，下同），并收取人民币8000元好处费。2013年11月初，经电话联系后，被告人黄伟在宁波市海曙区新金星宾馆，将15克毒品甲基苯丙胺（冰毒，下同）以约人民币2400元的价格贩卖给陈某乙；同月15日左右的一天，黄伟在宁波市鄞州区栎社原交警队对面宾馆门口，又将10克毒品甲基苯丙胺以人民币1400元的价格贩卖给陈某乙。2013年11月17日，被告人黄伟在宁波市鄞州区南苑国际公寓小区A幢1608室被民警抓获，其刚购买的92.1188克毒品甲基苯丙胺被当场缴获。2．2013年11月6日下午，被告人王国维经电话联系，在宁波市联丰路的浙海大酒店18楼房间内，将1克毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给李某；同月16日中午，王国维经电话联系，在上述酒店18楼楼道里，又将1克毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给李某。2013年9月中旬的一天19时许，被告人王国维经电话联系，在上述酒店房间内，将30克毒品甲基苯丙胺和20粒（约1.8克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币6400元的价格贩卖给沈某甲；同年11月7日左右的一天17时至18时许，王国维经电话联系，在上述酒店1807房间内，又将30克毒品甲基苯丙胺和20粒（约1.8克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币5800元的价格贩卖给沈某甲。2013年11月中旬的一天19时许，被告人王国维经电话联系，在上述酒店18楼电梯口，将1克毒品甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给汪某。2013年11月18日，被告人王国维在浙海大酒店1807房间内被民警抓获，2.2525克毒品甲基苯丙胺和1.5843克毒品大麻叶在该房间内被当场缴获，其从房间窗户往外扔的4包共计79.1033克毒品甲基苯丙胺在房间楼下平台处被搜缴，手机等物品均被公安机关扣押。3．2013年7、8月份，经杨雄介绍，被告人廖干祥两次在宁波市江北区庄桥街道康庄南路格林豪泰酒店内，将共计40克毒品甲基苯丙胺贩卖给陈国彪。2013年7、8月间的一天，被告人廖干祥在上述相同地点，将10克毒品甲基苯丙胺以人民币1800元的价格贩卖给杨雄。4．2013年11月17日前一两天中午，经电话联系后，被告人鲍余波在其位于宁波市海曙区南雅小区42号107室的家中，将2克毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给沈某乙。2013年10月底的一天傍晚，被告人鲍余波经电话联系，在宁波市江东区怡景花园小区门口，将30粒（约2.7克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币1350元的价格贩卖给林某；同年11月2日傍晚，鲍余波经电话联系，在上述相同地点，将100粒（约9克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币4500元的价格贩卖给林某；同年11月5日傍晚，鲍余波经电话联系，在上述相同地点，将100粒（约9克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币4500元的价格贩卖给林某；同年11月12日傍晚，鲍余波经电话联系，在上述相同地点，将200粒（约18克）毒品甲基苯丙胺片剂以人民币9000元的价格贩卖给林某。2013年11月15日左右的一天下午，被告人鲍余波经电话联系，在其位于宁波市海曙区南雅小区42号107室的家楼下，将5克毒品甲基苯丙胺以人民币600元的价格贩卖给陈某甲、张某。2013年11月17日，被告人鲍余波在宁波市海曙区柏丽酒店813房间内被民警抓获，其位于南雅小区家中的0.0279克毒品甲基苯丙胺被搜缴，手机1部、电子秤1台被公安机关扣押。（二）容留他人吸毒1．2013年8月，被告人鲍余波在其位于宁波市海曙区南雅小区42号107室的家中两次容留王某甲吸食毒品甲基苯丙胺；同年11月10日左右的一天，被告人鲍余波在上述相同地点容留戴某吸食毒品甲基苯丙胺。2.2013年10月中旬至11月17日期间，被告人奚浩兵在其位于宁波市鄞州区南苑国际公寓A幢1608室的住处四次容留黄伟吸食毒品甲基苯丙胺。3.2013年3、4月份至11月初期间，被告人方波姚在其位于宁波市江北区慈城镇枫湾家园17幢2单元203室的家中三次容留王某乙吸食毒品甲基苯丙胺。原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人黄伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人王国维犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、被告人廖干祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；四、被告人鲍余波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币七千元；五、被告人奚浩兵犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元；六、被告人方波姚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元；七、已查扣的毒品甲基苯丙胺，依法予以没收（由查扣机关依法处理）；查扣的作案工具诺基亚手机2部、苹果手机2部、电子秤1台，予以没收；违法所得继续予以追缴。上诉人廖干祥上诉提出：1.其没有贩卖毒品。原判认定其贩卖毒品，却没有购毒人员陈国彪和所认定收取毒资银行卡户主郁静芳的证言；而相关涉案人员杨雄、严某都是吸毒人员，所作供述和证言不可信。现有证据不能证明其贩卖过毒品50克。2.假设其贩卖毒品50克成立，其贩毒数量远少于同案犯黄伟、王国维，而量刑都是有期徒刑十五年，对其不公平。请求二审作出公正判决。上诉人鲍余波上诉提出：1.其没有任何贩毒行为，是被冤枉的，原判认定事实和定罪错误。2.容留他人吸毒的事实，系其主动交代，应当认定自首。二审中，上诉人鲍余波向本院提交撤回上诉申请书，表示服从原审判决，申请撤回上诉。浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为：经一审质证的相关证据已形成锁链，足以证明原判认定的犯罪事实。原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人廖干祥、鲍余波的犯罪事实，有原判所列证据予以证实，上诉理由均不能成立。原判定性准确，量刑适当。建议二审维持原判。经审理查明，原判认定上诉人廖干祥、原审被告人黄伟、王国维犯贩卖毒品罪、上诉人鲍余波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人奚浩兵、方波姚犯容留他人吸毒罪的基本事实清楚，有经一审举证、质证的证人阳某、陈某甲、陈某乙、李某、沈某甲、汪某、周某、严某、沈某乙、林某、钟某、王某甲、陈某甲、张某、戴某、王某乙证言及辨认笔录，同案犯杨雄供述及辨认笔录、通话清单，银行卡账户历史明细清单，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，鉴定意见理化检验鉴定报告，银行卡账户明细查询，物证手机，到案经过、破案经过，刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制戒毒决定书，身份证明，以及上诉人廖干祥、鲍余波、原审被告人黄伟、王国维、奚浩兵、方波姚的供述、辩解与辨认笔录等证据予以证实，上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院均予以确认。对于上诉人廖干祥的上诉理由，经审查认为：1.原判认定上诉人廖干祥贩卖毒品甲基苯丙胺50克的事实，有同案犯杨雄供述、证人严某证言及辨认笔录直接指证；严某持有的户名为郁静芳的农行卡账户明细查询清单，印证了杨雄供述、严某证言证明的廖干祥曾借用该卡收取毒资事实；上诉人廖干祥在侦查阶段对相关事实亦有多次供述和辩解在案。上述供证之间能够相互印证，无违法取证迹象，足以认定上诉人廖干祥犯罪事实。2.虽然侦查机关因客观原因未取得涉案人员陈国彪的证言，但现有在案证据已形成较为完整的证据锁链，足以认定相关涉案事实。陈国彪证言的欠缺，并未对上诉人廖干祥犯罪事实的认定，形成实质影响。郁静芳仅是证人严某持有的农行卡户主，对本案事实并无关联。杨雄、严某虽系吸毒人员，但其在制作供述和证言笔录时并未吸毒，供述笔录及证言笔录所反映的内容清晰、客观，能够相互印证。且法律对吸毒人员作证并无限制性规定。故上诉人廖干祥上诉所提，原判定罪证据存在瑕疵的理由，不能成立。3.刑法第三百四十七条第二款明确规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人廖干祥提出原判量刑过重的理由，与法律规定不符，不能成立。综上，上诉人廖干祥的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人廖干祥、鲍余波、原审被告人黄伟、王国维违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，其中黄伟贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品约297.1188克、王国维贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品约147.9558余克、廖干祥贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品50克、鲍余波贩卖毒品甲基苯丙胺类毒品45.7279克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人鲍余波、原审被告人奚浩兵、方波姚多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人鲍余波犯两罪，依法予以数罪并罚。原审被告人黄伟、王国维曾因犯贩卖毒品罪或非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪且均系累犯，依法予以从重处罚。上诉人鲍余波、原审被告人奚浩兵、方波姚均能如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，依法予以从轻处罚。浙江省宁波市人民检察院检察员关于原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见成立，予以采纳。上诉人廖干祥的上诉理由与在案证据所证事实和法律规定不符，均不能成立。上诉人鲍余波申请撤回上诉，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回上诉人廖干祥的上诉，维持原判；二、准许上诉人鲍余波撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈 峰审 判 员 钟培红代理审判员 潘效国二〇一五年八月十二日代书 记员 陈礼鸣 更多数据：