（2015）深中法刑二终字第555号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2016-01-06
案件名称
杨磊、陈某达非法经营罪二审刑事裁定书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
杨磊,陈某达
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法刑二终字第555号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨磊，男。因本案于2014年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人吴燕燕，广东国欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某达，男。因本案于2014年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人杨磊、陈某达犯非法经营罪一案，于2015年5月28日作出（2014）深福法刑初字第1685号刑事判决。原审被告人杨磊、陈某达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年2月至2014年5月期间，被告人杨磊伙同黄某波（另案处理）在深圳市福田区××大厦1408房、2035房使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，从中收取手续费牟利。由黄某波负责租赁房屋、提供POS机、资金；杨磊负责对外招揽客户，在××大厦1408房接待客户并洽谈手续费；陈某达于2014年3月14日起受雇于黄某波，领取固定工资，负责从××大厦1408房将信用卡拿至2035房，然后使用POS机刷卡套现、转账、收取手续费，所得手续费由杨磊与黄某波按约定分配。2014年5月19日下午，公安机关分别在福田区××大厦2035房、1408房将陈某达、杨磊抓获，并在国立大厦2035房陈某达处查获作案工具POS机8部、U盾4个、银行卡87张、记账本5册、POS机交易单据557张、笔记本电脑2台、手机1部、身份证复印件1张、POS机打印纸2卷，在福田区国利大夏1408房杨磊处查获银行卡4张，手机1部。经查，杨磊、陈某达使用上述POS机非法经营的数额约为人民币650万元，杨磊非法获利约人民币2万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证：被告人杨磊、陈某达的身份资料、扣押清单、POS机交易清单、银行交易清单、通话记录、账本、情况说明等；2、证人证言：证人龙某、冯某、杨某、周某、邢某、洪某、黄某的证言；3、被告人供述和辩解：被告人杨磊、陈某达的供述和辩解；4、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等。原判认为，被告人杨磊、陈某达无视国家法律，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。现有证据显示除杨磊外尚有其它中介人参与非法经营，陈某达参与时间较晚，故杨磊不应对其它中介人的犯罪数额承担责任，陈某达亦不应对其未参与之前的他人的犯罪数额承担责任，不宜直接以银行交易流水的内容认定二被告人的犯罪数额。同时，涉案账本系本案发生后由公安机关依法侦查所获取的书证，具有客观真实性，可以客观反映被告人等的非法经营情况，且与调取的银行交易流水大致印证，可以根据账本、银行交易流水并综合二被告人的相关供述，对二被告人所涉非法经营数额进行认定：第一，被告人陈某达于2014年3月14日受雇于黄某波并对此后的经营数额进行记账，其应对该日起至案发时的数额承担责任，经核，计为人民币650余万元；根据陈某达的供述，其所记载的账本中除列明姓名之外的未列姓名的中介业务均为杨磊，剔除列明姓名的30余万元即为杨磊在此期间的非法经营数额，计为人民币620余万元。第二，被告人杨磊早于陈某达参与非法经营，而此前的账本由黄某波记录，账本上载有不同中介的姓名，即确有其他中介参与非法经营，不宜以该账本的全部数额认定杨磊的非法经营数额，可根据该账本上标明中介为杨磊的部分认定杨磊的犯罪数额，计为人民币30余万元。故杨磊的犯罪数额合计约为650万元，其应当据此承担刑事责任。被告人杨磊在共同犯罪中负责对外招揽、接待客户，与客户洽谈手续费，并从中按约定比例分取提成手续费，作用较大，应认定为主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪处罚。被告人陈某达在他人雇佣、指使下参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；二被告人归案后及当庭均能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈某达犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、缴获的作案工具多部POS机、笔记本电脑、手机、U盾、多张银行卡等物品，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杨磊不服提出上诉，其本人及辩护人的意见是：1、杨磊是黄某波的员工，只负责对外招揽、接待客户，没有参与出资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、一审法院认定杨磊非法经营的数额无法排除合理怀疑，从有利于被告人的角度，应以杨磊口供中确认的300万元认定系其非法经营的数额；3、一审法院量刑过重，请求二审对其适用缓刑。原审被告人陈某达的上诉理由是：其归案后如实供述，具有坦白情节，且系从犯，认罪态度较好，请求二审对其适用缓刑。一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人杨磊及其辩护人、上诉人陈某达均未提出新的证据，本院依法对一审法院判决书所列证据予以确认。本院认为，上诉人杨磊、陈捷达无视国家法律，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于杨磊非法经营的数额，依据账本、银行交易流水以及二原审被告人的供述，可以认定杨磊、陈某达的犯罪数额为650万元。杨磊负责对外招揽、接待客户，与客户洽谈手续费，并从中按约定比例分取提成手续费，本案非法经营数额中绝大部分系杨磊招揽的客户刷卡套现、转账的数额，故其在本案中所起的作用较大，应认定为主犯。杨磊非法经营数额已达到500万元以上，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，属于情节特别严重的情形，依法应当判处五年以上有期徒刑，原审判决据此对其判处有期徒刑五年并无不当。杨磊及其辩护人的相关上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人陈某达在他人雇佣、指使下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，原审判决据此已认定其系从犯并依法减轻处罚，其上诉请求适用缓刑无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 钟 华审 判 员 张 冰代理审判员 吴 南二〇一五年八月十一日书 记 员 徐雪霞（兼） 微信公众号“”