（2014）松民二初字第103号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2015-12-30
案件名称
刘树梅与吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
法院
吉林省松原市中级人民法院
所属地区
吉林省松原市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
刘树梅,吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司,吉林省顾家房地产开发有限公司,吉林省智慧建筑工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第十八条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）松民二初字第103号原告（反诉被告）刘树梅，个体户，现住吉林省松原市。委托代理人刘淑娟，1961年8月23日生，个体户，现住吉林省松原市。（系原告姐姐）委托代理人靳平，吉林浩原律师事务所律师。被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司，住所地乾安镇传声街4-17号（乾安县老农行楼下）（以下简称分公司）。负责人付爱华，系经理。委托代理人宋殿学，系被告单位法律顾问，现住吉林省乾安县。被告吉林省顾家房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区大经路138号，组织机构代码证号57408043-3（以下简称总公司）。法人代表：顾英，系经理。委托代理人赵毅，女，汉族，1964年8月28日生，汉族，系公司办公室主任，身份证号码×××。反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区和平街，组织机构代码55978175-X（以下简称智慧公司）。法人代表人张志会，经理。委托代理人赵文军，吉林良伟律师事务所律师。原告（反诉被告）刘树梅诉被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司、被告吉林省顾家房地产开发有限公司、反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘树梅及其委托代理人刘淑娟、靳平，被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司负责人付爱华及其委托代理人宋殿学，被告吉林省顾家房地产开发有限公司委托代理人赵毅，反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司委托代理人赵文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘树梅称，原告与被告吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司于2012年12月6日签订“建筑工程施工承包协议书”一份，合同约定工程项目名称为澳园名居（1号楼、2号楼），建筑面积约柒万平方米，实际面积以结算为准，结构类型为高层框剪结构，层数为17＋1层，承包方式为施工总承包，包工包料（不含打桩费用）一包到底，承包价格为1660元／平方米，合同期限为2012年9月18日至2013年9月18日，原被告签订合同后，于2013年4月开始施工，但是由于被告方没有施工许可证，主体工程建到八层时，气象局以遮挡信号为由开始阻挡施工，建设局迫于压力，以无施工许可证为由，与2013年7月10日下达了停工通知书，2014年4月2日重新进场施工，被告于2014年5月份补办了1—8层以下的审批手续，但是销售许可证没有办下来，原因是政府给气象局新址的土地未划拨过去。在原告起诉前，18层主体已完工，外墙正在抹灰和保温，门窗已安装，主体已验收合格，但是双方合同中约定的，由原告销售楼房，由于没有销售许可证楼房无法销售，被告也不支付工程款，原告多次找被告索要，被告以无钱为由拒绝给付，无奈原告诉至法院。原告认为，原告虽没有建筑资质，但是依据《最高人民法院建筑施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。另外，没有完工的部分，待被告办完销售许可证后，原告再履行合同将没有干完的一小部分收尾工程完成，因此原告请求法院判决二被告给付工程款人民币41454800元（已扣除未完的收尾工程）。其中的13900000元自2013年7月份起至给付之日止的同期建设银行贷款利息；其余自2014年7月21日起至给付之日止的同期建设银行贷款利息。被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司辩称，1、我方已经给付了工程价款。2、工程未完工、未验收，不存在竣工验收问题。被告吉林省顾家房地产开发有限公司辩称，工程未竣工验收，仅是主体完工，原告不具有诉权。反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司辩称，对此案具体情况不清楚，我方仅是提供资质。本诉被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司反诉称，2012年12月6日，分公司与刘树梅签订《建筑工程施工承包协议书》。协议约定：“乙方为澳园名居1号楼建筑工程总承包，即包工包料，一包到底；承包内容：以设计图纸内容甲乙双方约定的内容为准；承包价格：采用固定价格，工程1660元／平方米；开工前以书面提交水准点与坐标资料，双方现场复查并签字确认；工程期限自签订合同当日至2013年9月18日全部验收交付使用；以乙方自行销售本项目商品房的售房回款，按建筑工程施工总价款的数额结算工程款；任何一方的原因造成对方的损失均负责承担赔偿责任。”协议签订之日，分公司提供给刘树梅已审查备案的审查编号11A-375，完整施工图纸两套。2013年4月，刘树梅在分公司未向其书面提交水准点与坐标资料时，双方均未到现场复测签字确认的情况下，刘树梅擅自开工施工至2013年7月停工。2014年3月，《澳园名居住宅小区项目》建设工程施工公开投标，反诉被告智慧公司报名投标并中标。2014年4月1日，分公司与智慧公司签订《建设施工合同》。合同约定：“工程承包内容范围：图纸内土建、水暖、电气等全部内容，建筑面积11710.67平方米；合同价款17583343元，即固定价格为1501.5元／平方米；合同工期自2014年4月5日起至2014年11月15日止，共计213天”。2014年4月2日，智慧公司进场施工。至诉前停工时，建设工程18层主体完工，窗安装，外墙正在抹灰和保温。2014年9月10日，智慧公司未依《建设施工合同》约定的内容，进行给排水、水暖、电气、电梯、门安装、外墙保温、外墙抹灰、楼梯扶手、踏步、楼道墙面等建筑工程安装施工，仅将主体建筑施工完毕，且未报请质监、设计、监理等建筑工程质量监督管理部门对主体工程检测验收通过，擅自停工至今。自2014年5月起至2014年8月止，分公司按协议约定多次累计支付给刘树梅建筑工程价款20477909.2元（代扣代缴税款1279054.5元）。2014年8月，分公司意外得知刘树梅未经分公司同意，私自缴纳设计费用、将审查通过的施工设计图纸更改。为解决刘树梅擅自修改施工图纸造成的建筑工程质量瑕疵，分公司与刘树梅多次交涉未果。直至分公司接到刘树梅的诉状得知，刘树梅系借用资质施工。刘树梅无视《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》之规定，置诚实信用原则而不顾，并且以其私自修改的，未经过审图部门审查的施工图纸进行施工，造成建设工程质量不符合约定，并且拒绝修理、返工或者改建，停工至今。至建筑工程交工时间届满，仅完成合同约定的建筑工程施工工程总量的60%施工工程量。刘树梅停工拒建的过错、违约行为，给分公司造成了巨大的经济损失。据此，分公司为保证建筑工程质量，维护分公司的合法权益，反诉至贵院，请求判令，一、刘树梅返还分公司支付的工程款21756963.7元。二、判令刘树梅承担过错赔偿责任，赔偿因此给分公司造成的直接经济损失1800000元。三、判令刘树梅在涉案工地清场。四、判令反诉被告智慧公司对以上一、二、三项承担过错连带责任。本诉原告（反诉被告）刘树梅辩称，1、反诉人分公司不具备独立主体资格，对外不能独立承担民事责任，其反诉不能成立。2、本案本诉主体原告是刘树梅，并不是智慧公司，其反诉不成立。3、刘树梅虽然是作为自然人为反诉人施工，但是工程主体已检测合格，应按答辩人与反诉人签订的施工合同约定的价款计算工程款，反诉人称已给付的工程款数额不对，反诉人用车辆、现金总计给付答辩人工程款仅1375000元，反诉人分公司称给付原告工程款21756963.7元没有事实根据。综上，反诉人的反诉没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回反诉人的反诉请求。反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司辩称，同意刘树梅的答辩意见，另外补充两点，1、刘树梅仅是借用我方的资质走手续，应付检查，并非借用我方资质施工。2、我方非实际施工人，也非分包人、转包人，我方不应承担任何民事责任。被告吉林省顾家房地产开发有限公司辩称，同意分公司的反诉请求及陈述。原告刘树梅（反诉被告）为支持自己的主张提供证据如下：1、《建筑工程施工承包协议书》一份，证明2012年12月6日，被告分公司将其开发的乾安澳园小区1、2号楼每栋共18层承包给原告（自然人身份）施工，承包价为每平方米1660元，同时证实被告将楼的销售权归原告，用销售楼款顶原告的工程款。合同实际履行，是双方当事人的真实意思表示，应当予以认定。2、工程监理（工程监理为曲汉雄）施工日志两本，时间是2013年4月15日至2014年9月17日。证明原告为被告分公司1号楼施工的工程进度，并证明开工时间是2013年4月15日至2014年9月，同时能证实因被告分公司开工手续不全，多次被建设主管部门责令停止施工。3、2013年10月25日，原告刘树梅与智慧公司签订的《项目经营承包合同》一份。证明原告刘树梅全部个人投资建设澳园小区1号楼，原告刘树梅与智慧公司签订的合同只是为了应付建设部门检查和办理相关手续，原告刘树梅只是使用智慧公司的公章及手续。4、2014年7日19日，松原市吉原建筑工程检测有限公司出具的《主体合格检测报告》，证明原告为被告分公司施工的乾安澳园小区1号楼主体已经过质监部门检测合格。5、2014年7月21日，主体验收合格报告。证明主体已经过验收合格，因为这是被告分公司交给原告的，所以原告没有原件。6、乾安县建设局停工通知书两份，2013年5月23日、2013年6月17日因被告方未办理建设工程施工许可手续，被乾安县建设局多次责令停止施工，监理日志中也有多次提及。7、加盖被告单位公章的施工图纸一份，证明我方是按照被告所提供的图纸施工的。并非我方擅自施工。8、2014年10月1日，我方工人实际测量乾安澳园小区1号楼一共18层测绘总计面积29405.9平方米，可以证明我方完全是按照图纸施工。9、被告给原告工程款明细：1375000（其中包括车辆、现金）。证明原告实际收到工程款人民币1375000元，其中现金60万。其余为车辆抵账。10、未完工程工程款清单，原告自己预算证明未完工部分工程款数额4029200元。11、2014年12月20日，水泥供货商杜兴民出具的证明一份，证明：在2013年5月14日，所欠水泥款当时以澳园名居1#楼502、602、702室为抵押，现水泥款在2013年6月20日已结清，502、602、702室合同已归还。水泥供货商杜兴民签字按印。被告（反诉原告）分公司质证认为：对1真实性没有异议。但是原告无施工资质，违反法律强制性规定，双方签订的合同属于无效合同。实际上是原告属于擅自履行，没有按照合同约定履行。对2有异议。乾安乾成建设工程项目服务有限公司，乾安县就这一家监理单位。曲汉雄是谁不清楚。对3我方不知情，不予质证。对4真实性有异议。里面明确说明委托单位是智慧公司，但是没有任何智慧公司的公章。且这份检测报告无法证明工程通过验收。对5有异议。这是工程被查封后，我方去法院才调取到的，这是原告向法院提供的，所有签字都是伪造的。申请司法鉴定。检测报告是智慧公司申请，顾家公司及分公司不知情。对6有异议。没有这回事，不是我方法人签字。对7有异议。对于该图纸真实性有异议，并非我方交给原告的审批报告中的图纸。我方申请鉴定印章形成时间。对8有异议。不发表质证意见，单方测绘。应该以最后的住建部门权威机构的测量数据为准。对9有异议。仅为单方清单。对10有异议。未完工数额过低。对11没意见。被告总公司质证认为：对1真实性、合法性、关联性认可。但是原告未按约履行，原告未征得同意就进驻工地施工。对2真实性有异议。对3不清楚。真实性、合法性不予质证，对4真实性有异议。意见同分公司。对5有异议。意见同分公司。对6有异议。不予质证，因为是复印件。对7、8、9、10有异议。意见同分公司。对11没有意见。吉林省智慧建筑工程有限公司质证认为：对1真实性无异议。合同效力问题由法院认定。对2、3、4、5、6、7、8、11没有意见。对9、10不清楚。被告吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司（反诉原告）为支持自己的主张提供证据如下：1、2012年12月6日，原告与被告签订的《建筑工程施工承包协议书》一份，证明原告擅自开工。2、2014年4月1日，被告分公司与智慧公司签订的《建设工程施工合同》，证明智慧建筑公司是刘树梅的合作伙伴，并不是顾家地产公司为应付审查要求签订的合同。3、2014年3月30日，吉林省建设工程中标通知书一份，证明该工程经过合法招投标，是智慧公司承建的。4、2014年4月2日，开工申请一份。证明是智慧公司提出的申请，说明智慧建筑公司对刘树梅的建筑施工情况知情。5、2014年4月2日，复工报告一份，证明内容同上。6、2011年11月21日，吉林省众合建设施工图审查有限公司审查的《乾安县澳园名居1-3号楼审查报告》，证明：我方委托设计单位设计的建筑工程施工图通过审查，并按照我方与刘树梅签订的《建设工程施工承包协议书》约定的内容，将施工图交付给原告刘树梅。7、设计单位长春市建筑设计院有限公司赵滔以彩信方式发送给付爱华的《修改图设计费》明细表。证明：原告刘树梅于2013年3月中下旬亲自前往设计单位，自费修改经过审查备案的施工设计图。修改施工图的设计费218529元，刘树梅已交设计费154937元，尚欠设计费63592元的擅自修改我方经审图公司出具审图报告的澳园名居1-3号楼建筑工程施工设计图的违法事实。8、2013年4月19日长春市建筑设计院有限公司晒图登记本，证明内容同上。9、2013年3月，吉林省顾家房地产开发有限公司澳园名居1号楼项目负责人付爱华，因暴力拆除动迁钉子户被乾安县公安局刑事拘留说明：刘树梅以及除侦办案件办案人之外其他任何人，均无法与付爱华沟通交流。刘树梅客观上是不可能取得反诉原告允许，是其擅自到设计单位修改施工设计图，擅自进入澳园名居1号楼施工场地施工的事实。该份证据法需请求法院依法调取。10、投标文件，时间是2014年3月27日。证明2014年9月中旬，刘树梅擅自停工时的实际施工量。11、监理日记及监理会议记录（时间分别是2012年6月12日，2013年4月15日、4月24日、4月25日、5月18日、5月25日、6月5日、6月14日，2014年4月4日、4月6日、4月15日、5月9日、5月31日），证明刘树梅的实际施工过程及施工量。12、2014年7月21日，主体分部验收记录一份。证明：验收记录中勘测单位项目负责人、设计单位设计人、监理单位总监理工程师、建设单位驻工地代表的签名均不是署名人亲笔签写，且该四人均不知情。四家单位均未参加澳园名居1号楼主体验收，更无人在验收记录上加盖公章。同时证明刘树梅只完成合同约定内容的部分施工量，且未对建筑主体工程进行主体检测，建筑主体工程未进行验收。13、支付工程款的付（收）款凭证。证明经原告刘树梅要求，我方已实际支付给刘树梅建筑工程工程款21756963.7元（含以代扣代缴，刘树梅应当缴纳的建安税）。13的第一部分：现金75万。刘树梅的工作人员贾视万及原告刘树梅收取的，有收条。13的第二部分：以车抵债。（1）、宝来车，抵款11.5万；（2）、本田奥德赛，抵款25万；（3）、奥迪TT，奔驰R350，抵款68万；（4）、奥迪A6，抵款8万元；（5）、广本、捷达，抵款16万。13的第三部分：由我方替原告代交的费用，招投标交易费，有财务专用章，我方替原告代缴了8500元。13的第四部分即以房抵款部分。（1）、2013年5月16日，1号楼5单元502、602、702三套房屋，原告亲笔签收。双方协商约定3480—3880元每平方米，最终共计抵款112.5万元。（2）、2014年5月25日，1号楼7单元的303、403、503三套房屋，给原告抵款879900元。（3）、2014年6月5日，被告分公司给原告抵账房屋一套，抵工程款325453.92元。（4）、抵工程款房屋13套，抵工程款5637328元。共计2份协议，13套房屋，当时农民工讨薪，在信访局组织下，原告与农民工协商后以楼抵薪，与我方没有关系。房屋没有施工完毕，无法交付，但是原告是施工方，竣工后就直接给她了。该协议约定的是未来的处分权。如果农民工不要，原告不同意抵款，那我方就把房子拿回来。（5）、2014年6月15日，被告分公司给原告抵帐房屋一套，抵款455184元。（6）、2014年6月16日，被告分公司给原告抵帐房屋三套，第一套房屋抵款236160元。第二套房屋抵款294400元，第三套抵款236160元，共计766720元。（7）、2014年6月23日、6月30日、7月10日，被告分公司给原告抵帐房屋三套，价款分别是588880元、560000元、294400元，共计1443280元。（8）、2014年7月24日、28日、8月份，被告分公司给原告抵帐房屋二十一套。13的第五部分：代扣代缴费用，共计1279054.5元。工程未完成，无法出示票据。但是税法规定这是要我们提前预留出来的，双方之间也没有其他约定。14、林省顾家房地产开发有限公司文件。证明澳园名居1号楼的商品房价格定价。15、商品房销售合同，2014年6月6日，分公司与朱艳利签订。证明吉林省顾家房地产开发有限公司澳园名居1号楼已经委托销售团队销售商品房的事实。16、2014年3月17日，乾安县住房和城乡建设局颁发的《建设工程规划许可证》，2014年1月14日乾安县国土资源局颁发的《建设用地批准书》，2014年4月1日颁发的《建设工程施工许可证》。证明被告施工是得到相关部门批准。原告刘树梅（反诉被告）质证认为：对1有异议。无法证实原告擅自开工的问题。对2有异议。（1）、该合同未备案。（2）、第6页未加盖任何公章。（3）、工程在2012年开始施工，该合同日期2014年，综上，说明该合同仅是为了应付检查设定的，并非真正的合同，仅是形式上的。另外未经招投标程序。对3有异议。也是为了应付检查形式上的通知书，工程实际开工是2012年。都是形式上的，智慧公司与工程无关。我方就是借用智慧公司的资质。对4有异议。复印件不予质证。对5有异议。此件未加盖公章，仅是形式上的文件。本案真实情况是2012—2013年都在施工，应由开发企业办理。对6有异议。与我方无关。是开发企业的工作。对7有异议。真实性有异议。（1）、长春设计院将《修改图设计费》明细表发给付爱华，说明付爱华代表被告分公司同意了该修改设计图。（2）、无法看出是我方自费修改。（3）、事实是我方建议，被告分公司同意的，但是付爱华当时被刑拘，所以由我方代交费用。对8有异议。登记本是复印件，没有公章，不予质证。对9有异议。认可付爱华被拘留的事实。但是证明问题有异议，付爱华是在2013年3月份被拘留，在被拘前就已经跟我方协商了修改事宜，当时付爱华同意修改意见，我方也是按照付爱华同意的内容进行修改。另付爱华刑拘时间为一个月，而实际施工进行了2年，付爱华释放后未针对修改提出过任何异议。对10有异议。也属于形式上的文件，被告分公司说智慧公司是实际施工人，但是又出示我方的实际施工量，更加说明我方是实际施工人。对11有异议。不认可。无法证实我方施工量。实际施工是到2014年5月份，这也是被告分公司承认的。对12有异议。原告方也举证了该证据，是被告分公司给我方的复印件。我方对被告分公司的证明内容有异议。我方认为验收都是被告分公司组织的，与我方无关。对13第一部分无异议。收到现金75万元，原告认可。对13第二部分有异议。对奥迪TT，奔驰R350，抵款68万，真实性有异议，我方与该供货商未结算，我方不认可该价格，没有我方签字。且我方并未要求被告分公司以车抵债。所以以奥迪TT，奔驰R350以车抵债不认可，其余抵账车及款项认可。对13第三部分有异议：该款与我方无关。各交50%的内容为手写，无法证实经过我方同意。对13第四部分有异议：对（1）以房抵款部分。该三套房屋合同不认可。这是借款，已经将借款偿还案外人，与本案无关。但是我欠的款都已还清。这三套房子的抵押已经解除。对（2）、有异议：无法证明我方同意抵款。对（3）、有异议：无法证明抵款事实。对（4）有异议：协议是事实，但是楼房没有给我方，没有实际履行，农民工不敢要这些楼，因为都没有销售许可证。对（5）有异议：都是双方意向性以楼抵债协议。对（6）有异议：因为目前未交工无法销售无法实现抵款目的，所以是无效的。对（7）、（8）有异议：质证意见同上。对13第五部分有异议，关于代扣代缴费用问题，如有完税发票，我方认可，没有的话不认可。我们可以自己缴税。只要对方把工程款给我方。对14有异议。定价过高，不符合事实，且被告分公司现在还没有销售许可证，无法谈及定价。对15有异议。合同无效，没有取得销售许可时就签订销售合同是违法行为，与我方无关。对16有异议。原告施工的1号楼在2012年就开始施工，所有手续都在2014年，我们认为批件取得的时间有问题，对真实性保留意见。被告总公司质证意见与分公司意见一致。智慧公司质证认为：对1没有意见。对2同原告意见。对3同原告意见，我公司未参与施工、招标。对4、5希望核对原件。如与原件一致，该手续与事实不一致，我公司未参与任何实际施工。对6我公司不清楚，但该证可以反证被告分公司与原告之间的合作关系，与我公司无关。对7证据形式不规范，且可以反证原、被告之间的施工合作关系，与我公司无关。对8有异议。修改图纸是被告分公司的义务，与原告方无关。对9不清楚，但是我公司认为这不是抗辩理由。对10、11、12、13、16同原告，反证我公司并未参与工程。对14不予质证。对15这是委托合同，无法体现销售资质。被告吉林省顾家房地产开发有限公司没有证据向法庭提交。反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司没有证据向法庭提交。经审理查明，2012年12月6日，原告（反诉被告）刘树梅与被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司签订“建筑工程施工承包协议书”一份，合同约定：工程项目名称：澳园名居（1号楼、2号楼）。建筑面积：约柒万平方米，实际面积以结算为准。结构类型：高层框剪结构，层数为17＋1层。承包方式：刘树梅为施工总承包，包工包料（不含打桩费用）一包到底。承包价格：1660元／平方米。工程要求：甲方需保证该项目工程手续完善合法（五证批文俱全），因手续不全影响工程进度、销售工作及银行贷款由甲方负责。承包范围：以设计图纸内容甲乙双方约定的内容为准。合同期限：2012年9月18日至2013年9月18日。双方还约定了其他事宜。原告刘树梅与被告分公司签订合同后，于2013年4月15日开始对澳园名居1号楼进行补桩及主体施工。监理公司是乾安县乾成建设工程项目服务有限公司，工程监理曲汉雄。在施工过程中，2013年6月17日、7月10日因被告分公司未办理建设工程施工许可证等有关手续及原告所施工的建筑物遮挡气象信号等原因，被乾安县住房和城乡建设局责令停止施工。2014年4月5日，重新开始施工，施工到2014年9月16日，原告与被告分工司双方因工程款发生争议停工。1号楼主体已施工完毕，并经质监部门检测合格。现窗框已安装，部分窗扇已安装完毕，外墙正在抹灰和做苯板粘贴保温。在施工过程中，乾安建设管理部门对乾安建筑市场进行检查，原告找到吉林省智慧建筑工程有限公司，并于2013年10月25日，原告刘树梅与智慧公司签订了《项目经营承包合同》一份。合同约定：原告刘树梅负责本工程的投资、经营、管理和一切经济与民事责任、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏。本工程建设资金由刘树梅全部负责，并负责一切有关税费。并约定工程项目盈余全部归刘树梅。智慧公司只是提供该工程所需各项手续及印章。2014年3月30日，智慧公司与被告分公司签订中标通知书。同日，吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司就同一工程与吉林省智慧建筑工程有限公司又签订了一份《建设工程施工合同》。合同并未约定智慧公司具体施工几号楼。在施工过程中，被告分公司支付原告刘树梅工程款人民币75万。以宝来车，抵款11.5万；本田奥德赛，抵款25万；奥迪A6，抵款8万元；广本、捷达，抵款16万。车抵款共计：60.5万元。被告分公司、原告刘树梅对给付工程款135.5万元，双方认可，无异议。原告刘树梅因施工需要，在钢材供货商处赊购钢材，欠供货商钢材款。被告分公司于2014年1月15日，将其所有的奥迪车TT，奔驰车R350，抵款人民币68万元。原告刘树梅称其未与该供货商结算，并未要求被告分公司以车抵债，没有其签字，不认可该两辆车抵债价格。原告刘树梅在2013年5月14日欠供货商水泥款，以澳园名居1#楼502、602、702室为抵押，水泥款在2013年6月20日已结清，1#楼502、602、702室合同已归还。原告刘树梅与被告分公司对此无异议，认可。2014年6月6日，因原告、被告分公司欠钢筋制作承包人张维成人工费约63万元，欠模板支拆承包人李超民人工费160万元。在乾安县信访局组织下，钢筋制作承包人张维成、模板支拆承包人李超民分别与原告、被告分公司达成协议，以房屋13套作抵押，如钢筋制作、模板支拆完工后，未给付人工费，承包人张维成、李超民有权在所建房屋全部竣工后，按每平方米2000元的价格销售抵押房屋，抵顶人工费。因房屋抵押价格低，被告分公司同意将房屋收回，给付人工费。2014年5月25日、6月5日、15日、16日、23日、30日、7月10日，原告刘树梅与被告分公司及商品房买受人签订商品房意向购买协议十一份。如购买人实际购买，以购买价格抵顶工程款。2014年7月24日、28日、8月份，原告刘树梅与被告分公司签订商品房意向购买协议二十一份。如买受人实际购买，以购买价格抵顶工程款。在本院审理过程中，原告刘树梅申请对其所施工的吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司开发的澳园小区1号楼的建筑面积及实际施工项目确定已完工程量及工程造价进行鉴定，经本院司法辅助办公室委托吉林融创建设工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论：工程总造价42889378元、已完工程造价34242139元、签证项目造价1386994元。建筑面积27324.9平方米。庭审中，原告刘树梅对此鉴定结论无异议。被告分公司及被告总公司请求司法辅助办公室及鉴定机构人员出庭接受质询。司法辅助办公室及鉴定机构人员出庭接受质询，并对被告分公司及被告总公司提出的有关鉴定问题进行了答疑。被告分公司及被告总公司虽对鉴定报告程序有异议，但在庭审中明确向法庭表示，不申请重新鉴定。另查明，2014年3月17日、4月日，乾安县住房和城乡建设局分别向被告分公司颁发的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，2014年1月14日乾安县国土资源局向被告分公司颁发的《建设用地批准书》。本院认为，被告分公司支付原告刘树梅工程款现金人民币75万。车抵款计60.5万元。被告分公司、原告刘树梅对给付工程款135.5万元，双方无异议，本院予以确认。原告刘树梅因施工需要，在钢材供货商处赊购钢材，欠供货商钢材款。被告分公司将其所有的奥迪车TT，奔驰车R350，抵款人民币68万元。现原告刘树梅称其未与该供货商结算，并未要求被告分公司以车抵债，没有其签字，不认可该两辆车抵债价格。且被告分公司也未提供证据证明原告刘树梅同意以两辆车抵债行为。被告分公司的抵债行为本院不予确认。关于被告分公司与原告刘树梅及商品房买受人签订商品房意向购买协议问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。此协议是意向性协议，各方最终还未实际签订商品房购买合同，被告分公司至今还未取得商品房预售许可证，商品房购买人最终是否购买还处于不确定状态，故被告分公司与原告刘树梅及商品房购买人签订商品房意向购买协议无效，被告分公司以房抵债的抗辩理由本院不予支持。关于原告刘树梅、被告分公司欠钢筋制作、模板支拆承包人人工费协议问题。此协议是钢筋制作、模板支拆完工后，未给付承包人人工费，原告刘树梅、被告分公司是以13套房屋作抵押，来保证人工费的实现。协议约定承包人有权在所建房屋全部竣工、交付后，按每平方米2000元的价格销售抵押房屋，抵顶人工费。该争议的工程属未完工程，被告分公司至今还未取得商品房预售许可证，抵押的楼房未交付，协议也未实际履行。且被告分公司自认，如果农民工不要此楼房，原告不同意抵工程款，那我方就把房子拿回来。故被告分公司此抗辩理由本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告刘树梅没有施工资质，其与被告分公司签订的施工合同，应为无效合同。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以原告刘树梅对所施工完的部分，经相关部门验收合格，被告应当支付已完部分的工程款。根据本案相关的证据及鉴定结论被告尚欠原告工程款34274133元（已完工程造价34242139元＋签证工程造价1386994元-已付工程款1355000元）。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”争议的工程现未交付使用，工程价款也未结算，原告刘树梅与被告分公司之间也未约定未付工程款利息计算问题，原告刘树梅于2014年9月25日到法院主张权利，未给付工程款的利息应从主张权利起计算。虽然反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司在争议的工程大部分施工完毕的情况下出借资质，违反相关行业规定，但不是实际施工人，未参与施工，也未实际控制涉案工程，其在本案中不应该承担责任。被告吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司反诉请求未提供充分的证据证明，本院不予支持，应予驳回。经本院审判委员会（2015）第二十二次会议讨论决定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十八条（三）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本诉被告吉林省顾家房地产开发有限公司与本诉被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司于本判决生效后立即给付本诉原告（反诉被告）刘树梅工程款34274133元（34242139元＋1386994元-1355000元）及利息（利息自2014年9月25日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算），至本判决确定给付之日止。二、反诉被告吉林省智慧建筑工程有限公司不承担责任。三、驳回被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司的反诉请求。如被告吉林省顾家房地产开发有限公司与本诉被告（反诉原告）吉林省顾家房地产开发有限公司乾安分公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费249074元，由被告吉林省顾家房地产开发有限公司承担205930元，由原告（反诉被告）刘树梅承担43144元。评估费175000元，由被告吉林省顾家房地产开发有限公司承担144687元，由原告（反诉被告）刘树梅承担30313元。反诉案件受理费75292元，由被告吉林省顾家房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在收到判决书的次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于吉林省高级人民法院。审判长 付 国审判员 庞 丽审判员 邰伟莉二〇一五年八月十一日书记员 康 瑞 更多数据：搜索“”来源：