（2015）淮中刑二终字第00063号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2015-08-25
案件名称
朱中华犯贪污罪、挪用公款罪等二审刑事裁定书
法院
江苏省淮安市中级人民法院
所属地区
江苏省淮安市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
朱中华
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）淮中刑二终字第00063号原公诉机关涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱中华，涟水县本届人大代表，曾任涟水县红窑镇黄锅甑村党总支书记、红窑镇党委委员、副镇长。因本案于2012年12月26日被刑事拘留，2013年1月10日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人张潇，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控的原审被告人朱中华犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2014年2月24日作出（2013）涟刑初字第0215号刑事判决。被告人朱中华不服提出上诉，本院于2014年5月15日发回重审。涟水县人民检察院于2014年10月24日变更起诉，涟水县人民法院于2015年5月26日作出（2014）涟刑初字第0189号刑事判决。宣判后，原审被告人朱中华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污2011年3月至2012年12月，被告人朱中华利用职务之便，采用骗取、侵吞等手段贪污作案三起，共贪污人民币1880893元，其个人实得人民币1872815元。具体事实如下：（一）2011年7、8月份，被告人朱中华与红窑镇黄锅甑村会计井某（另案处理）在S235省道绿化带建设征用涟水县红窑镇黄锅甑村土地中，经事前预谋，利用职务之便，将被征用的三块集体土地分别登记在其二人名下，骗取土地补偿款人民币32767元，并在土地补偿款发放过程中非法占有。其中，被告人朱中华分得人民币24689元，井某分得人民币8078元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人井某的证言，内容为235省道征用我村土地时，经朱中华安排，一块集体土地登记到我名下，二块集体土地登记到他名下。这三块土地的补偿款被我和朱中华分别领取后各自使用，没入集体账。在今年7月份，朱中华听说县里在调查他的经济问题后，给了我两张宋某打的30000元的收条冲抵32767元的集体土地补偿款。（2）证人陈某甲的证言，内容为曾帮朱中华领过235省道绿化带征地补偿款。（3）证人黄某甲的证言，内容为朱中华在2012年9月让其出具四张条子，其对条子的真实性不明。（4）证人宋某的证言，内容为我曾在黄锅甑村做过土方工程，在2012年8、9月，朱中华找我写了4张条据。（5）证人梁某甲的证言，内容为235省道征用黄锅甑村土地，补偿款是镇政府委托村里发放的。2、书证（1）记帐凭证，证明235省道支付土地补偿款及红窑镇政府转账等相关情况。（2）235省道绿化征地明细表，证明黄锅甑村发放征地补偿款情况。（3）收入凭证和宋某的收条，证明虚假入账的情况。3、被告人朱中华在侦查阶段的供述，内容为我村有3块集体土地被235省道征用，我和井某将这三块集体土地登记在我们名下。土地补偿款8040元和16649元是我让陈某甲帮我代领的。今年8、9月份，涟水县纪委查我的问题，我让宋某打了两张收条给井某入账，来抵我和井某占有的32767元。（二）2011年11月份，被告人朱中华在红窑镇政府为招商引资企业淮安市惠丰木业有限责任公司征用该镇黄锅甑村土地期间，利用职务之便，安排村会计井某将其中一块面积为6.7亩集体土地登记到其前妻弟弟陈某乙名下，并上报红窑镇政府，骗取土地补偿款人民币167500元，在土地补偿款发放过程中被其非法占有。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人井某的证言，内容为惠丰木业建厂征用我村土地时，朱中华对我说，工业集中区南北路西侧有一块地是他个人的，让我以他妻弟陈某乙名字上报。后朱中华让我将补偿款167500元直接给他。今年9月8日左右，朱中华在知道调查他问题的情况下，让黄某乙打一张167500元的收条给我抵账。（2）证人黄某甲的证言，内容为黄某乙出具的陈某壬、花某甲等三套房补助款167500元是2012年9月份朱中华拿给我签字证明，因朱中华是红窑镇副镇长我不敢得罪就签了。（3）证人黄某乙的证言，内容为朱中华让其签的165000元的假协议和打167500元虚假收条的事实。（4）证人陈某乙的证言，内容为惠丰木业没有征用过我土地，领款名字也不是我签的。（5）证人姜某的证言，内容为我在红窑镇任党委书记时，镇里搞过国土楼拆迁，拆黄锅甑村两家房子，经镇领导研究决定，对这两户补偿280000元。（6）证人谢某的证言，内容为我分管招商工作，惠丰木业是红窑镇政府的招商引资企业，征用了黄锅甑村部分土地，镇领导安排村里发放土地补偿款。（7）证人花某甲的证言，内容为我和陈勤钢家拆迁，镇里同意给我家两套安置房、24000元装修费，给陈勤钢家一套房和12000元装修费。2、书证（1）江苏省国土资源厅文件、涟水县土地勘测队出具的企业地块地形图，证明惠丰木业建设用地的相关情况。（2）惠丰木业征地补偿名册，证明征用黄锅甑村土地面积、补偿金额以及领取情况。（3）银行转帐记录，证明167500元转给朱中华的情况。（4）协议书、收条，证明黄某甲和黄某乙签的假协议，以及黄某乙出具虚假收条的情况。3、被告人朱中华在侦查阶段的供述，内容为惠丰木业建厂房征用了黄锅甑村一块6.7亩的集体土地，我对井某说，这块地是我的，让他以我前妻弟弟陈某乙的名义登记上报，后井某将167500元的补偿款给我，已被我使用。今年8月份，听到组织上在调查我村的问题，我让黄某乙打了一张167500元的假收条，让村长黄某甲在收条上签字后，让井某入村集体帐。（三）2010年左右，红窑镇政府先后三次征用黄锅甑村土地，其中，为建设镇工业集中区征用黄锅甑村西花组196.877亩土地的补偿款一直未支付；为建设新红大道征用黄锅甑村王庄、东花、西周三个组共计122.592亩土地的补偿款也未支付，并对9户农户房屋拆迁也未予补偿安置；为建设镇农业观光园征用黄锅甑村王庄、东花、西周三个组共计323.005亩土地的补偿款8075125元，除了已付4070000元，余款4005125元未支付。另外，原浅集李庄农民集中居住点拆迁安置补偿及配套资金，红窑镇政府也未能给付。为解决上述补偿金问题，红窑镇政府于2011年4、5月份决定从征用黄锅甑村建镇农业观光园的土地中提供120亩左右给黄锅甑村开发，要求黄锅甑村为红窑镇政府承担上述的196.877亩、122.592亩土地补偿款及9户拆迁户补偿安置费用、4005125元土地补偿款、李庄农民集中居住点拆迁安置补偿及配套资金。朱中华以黄锅甑村总支书记的身份代表黄锅甑村与红窑镇镇长羊某签定了协议。2011年8月至2012年5月，朱中华将120亩土地分成数块，出让给徐某甲、周某甲、王某甲、吴某、黄某乙、朱某乙、朱某壬等人，收取徐某甲3950000元、周某甲1793000元、王某甲2200000元、吴某1200000元、朱某壬280000元、朱某乙300000元，共计人民币9723000元，被告人朱中华均未入村集体账。朱中华安排村会计井某支付有关农户部分补偿款共计3886816元（西花组1741116元、新红路1665700元、观光园480000元）；朱中华向有关农户支付了补偿款共计2686202元（西花组489942元、新红路532250元、王庄观光园512000元、东花观光园1077148元、西周观光园74862元）；朱中华为新红路9户拆迁户安置支付给吴某550000元；朱中华为农户用自己的补偿款在颜某处买房支付给颜某854831元；朱中华盖了20000元的房子给陈某丁家居住。以上，朱中华从黄锅甑村120亩土地的开发收入中支出共计人民币7997849元，另外，被告人朱中华家有1.781亩计人民币44525元的土地补偿款。被告人朱中华将黄锅甑村120亩土地的开发收入款支出后，侵吞余款人民币1680626元。案发后，农户周某丁收到陈某某支付的土地补偿款98400元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人井某证言，内容为黄锅甑村近几年的土地、房屋拆迁补偿安置及账目情况。（2）证人朱某甲（黄锅甑村计划生育村长）证言，内容为朱中华代表村里开发120亩土地，是集体行为，不是给他个人开发的，收入应入集体大帐。朱中华让几个村干部签了不少假名字，都是领取观光园征地补偿款的。（3）证人羊某（红窑镇镇长）证言，内容为颜某负责黄锅甑村135户拆迁户的安置房工程，因镇里没钱，决定给100多亩地给颜某，算55000元一亩抵135户安置房工程款，当中镇里也给过2500000元给颜某。给颜某的2500000元中，有1000000元作为135户每户三分地的宅基地钱。黄锅甑村开发120亩地的协议是我和朱中华签订的，让黄锅甑村负责工业集中区拆迁户的补偿安置、工业集中区近200亩地的补偿安置、兴红路122亩地及9户拆迁户的补偿安置、镇里观光园欠黄锅甑村村民4000000的土地补偿款，以及浅集李庄农民集中点拆迁安置补偿等几部分费用。镇里已发放了4070000元观光园土地补偿款给黄锅甑村。（4）证人左某甲证言，内容为红窑镇黄锅甑村100多户拆迁户是用颜某的房子来安置的。（5）证人钱某（红窑镇财政所长）证言，内容为给黄锅甑村的4070000元观光园补偿款是打到井某账户上的。（6）证人徐某甲证言，内容为我和周某甲从朱中华处买57.8亩土地开发，每人须交3960000元土地转让金。我已付给朱中华3950000元，周某甲给了朱中华1000000元，又用卖楼房的钱给了一部分，还用盖好的楼房抵给朱中华不少套。（7）证人周某甲证言，内容为我和徐某甲合伙开发，与徐某甲每人须交3960000元土地出让金。我当时给了朱中华1000000元现金，从2011年12月份到2012年3月份，给了朱中华723000元。我和朱中华之间不存在合伙、雇佣、借贷、顶名等任何关系。（8）证人刘某甲证言，内容为周某甲从我朋友解明处借款300000元，我签字担保的，后周某甲连利息还给了解明。（9）证人王某甲证言，内容为我从朱中华手中买了20.8亩土地，已付给朱中华2200000元，尚欠504000元。（10）证人黄某乙证言，内容为我在2011年底从朱中华处买了24亩地，但是没有给钱。（11）证人吴某证言，内容我在朱中华处买了10.3亩地，付给朱中华1200000元。（12）证人朱某壬证言，内容为我从朱中华处买3亩土地搞开发，给了朱中华280000元现金，还欠110000元。（13）证人朱某乙证言，主要内容为我从朱中华处买了2．8亩地，给了朱中华300000元现金，还欠64000元。（14）证人徐某乙证言，内容为我家从周某甲手中买过一套房子，总价为105000元。当时我给了朱中华100000元，周某甲表示同意，可能是周某甲欠朱中华钱。（15）证人沈某证言，内容为我家从徐某甲、周某甲开发的小区买了一套房子，给了朱中华老婆陈某某100000元。（16）证人徐某丙证言，内容为我家在徐某甲和周某甲开发的小区买了一套房，已经交了90000元给朱中华。（17）证人颜某证言，内容为我在黄锅甑村盖了135套安置房，2010年镇里给了2500000元工程款，其中1000000是安置房宅基地钱，后镇里没钱就给我120多亩地，按80000元一亩的价格抵我工程款，其中包括每亩25000元的农户补偿款。后经计算镇里和村里还差我4200000元工程款，我向法院起诉已胜诉。朱中华没有为我支付应当由我支付的土地补偿款。（18）证人徐某丁证言，内容为颜某在黄锅甑村盖130多户的安置房，镇里给了2500000元后没钱，就给了120亩左右的土地抵账。有几户安置户用自己应得的补偿款为亲戚朋友买房抵账及抵账金额。（19）证人吕某证言，内容为朱中华曾担保我在颜某处借了120000元。（20）证人马某、朱某丙、高某甲、孙某、王某辛、陈某丙、陈某丁、花某乙、田某、陈某戊、陈某己、陈某乙、张某甲、黄某丙、涂某、王某乙、左某乙、徐某乙、朱某乙、刘某乙、花某丙、刘某丙、赵某甲、徐某戊、徐某己、赵某乙、华某、贾某、樊某、朱某丁、周某乙、陈某庚、陈某辛、陈某壬、花某丁、朱某戊、朱某己、张某乙、樊某、高某乙、周某丙、朱某庚、周某丁、唐某、朱某辛、徐某庚、周某戊、徐某辛证言，内容为朱中华向有关农户支付补偿款的事实。（21）证人黄某甲证言，内容为120亩土地是村集体研究让朱中华负责的，不是给他个人。2、书证（1）关于120亩地的协议、补偿款明细表、银行凭证，证明红窑镇人民政府委托黄锅甑村对120亩土地进行开发并发放补偿款，以及该村从镇政府领取4070000元补偿款的情况。（2）徐某甲、周某甲出资证明，证明二人合伙开发及各半出资情况。（3）朱中华替朱成成买房付款明细，证明部分赃款去向。（4）120亩收入收据，证明部分土地款收入情况。（5）黄锅甑村被征地补偿明细，证明包括红窑医院、西花组、兴红路、工业集中区等征地补偿情况。（6）银行凭证、发放清单，证明井某通过银行支付农户补偿款情况。（7）中共涟水县纪律检查委员会出具的情况说明，证明从2012年7月对朱中华进行调查，朱中华称其手中无集体收入。3、被告人朱中华在侦查阶段的供述和辩解，内容为红窑镇政府为了解决征地所欠的补偿费交给黄锅甑村约120亩的土地开发。其中卖给了徐某甲、周某甲57.8亩，徐某甲给了我3950000元，周某甲当时给了我现金1000000元。另外，卖给了王某甲20.8亩，给了我2200000元，还欠504000元；24亩地划给了黄某乙，由他负责结清李庄农民集中居住点拆迁安置补偿资金及配套资金；卖给吴某10.3亩，给了我1200000元，还欠36000元；卖给朱某壬3亩，给了我280000元，还欠110000元；卖给了朱某乙2.8亩，给了我300000元，还欠64000元，以及相关支出情况。和徐某甲、周红民、王某甲、黄某乙、吴某、朱某乙、朱某壬等人签定的土地转让协议是以村集体的名义签的。2012年初，我用这部分钱给二儿子朱成成在苏州吴江买房交房款了。二、受贿2010年初至2012年4、5月份，被告人朱中华在任涟水县红窑镇副镇长、红窑镇党委委员兼黄锅甑村党总支书记期间，利用职务上的便利，先后四次向在红窑镇黄锅甑村建设安置小区工程的颜某索要人民币211000元。2012年10月21日，被告人朱中华应颜某要求，替其支付给怀海工程款人民币100000元。具体事实如下：1、2010年初的一天，被告人朱中华在任红窑镇党委委员兼黄锅甑村支部书记期间，利用职务之便，向颜某索要人民币10000元，用于购买皮草。2、2010年12月4日，被告人朱中华在任红窑镇党委委员兼黄锅甑村支部书记期间，利用职务之便，向颜某索要人民币30000元，用于个人消费。3、2010年12月5日，被告人朱中华在任红窑镇党委委员兼黄锅甑村支部书记期间，利用职务之便，向颜某索要人民币100000元。4、2012年4、5月份，被告人朱中华在任红窑镇副镇长期间，利用职务之便，以其女儿朱某某过周岁生日为名，向在红窑镇黄锅甑村建设安置小区工程的颜某索要人民币71000元，用于购买黄金饰品。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人颜某证言，内容为我在黄锅甑村建设安置小区过程中，拆迁以及安置工作是由朱中华负责的。2012年4、5月份，朱中华跟我讲他女儿要过生日，他看好一件71000元的金首饰，让我把钱出了，并告诉我一个银行账号让我汇款，我安排徐某丁将71000元钱打到该卡上。我之所以愿意出钱，是因为我在建设安置小区过程中，遇到的拆迁问题和与当地的干部群众发生矛盾时，都是朱中华帮我协调解决的。2013年春节前朱中华老婆陈桂玲带李德权律师来，要我承认与朱中华有合伙关系，我坚决不同意。2010年初，在沭阳皮革城，我借给朱中华10000元钱。在2010年12月份，我借给朱中华130000元。虽说是借，但实际上是朱中华敲诈我的，我盖安置房的过程中有很多事情有求于他，所以他以借钱为名向我要钱，我也就同意了。2012年10月份，包工头怀海跟我要工钱，我实在没钱，就打电话给朱中华，让他想办法，实际上我就是想向朱中华要钱，后朱中华给了怀海100000元钱。朱中华提供的红窑黄锅镇居民中心安置指挥部费用支出明细表（2010、10、1）载明的第22号、第52号到54号、第56号到63号共计12份费用报销单，是当时做账的原始凭证，是当时签字确认的。第50、55、64号的原始凭证找不到了。这个支出明细表是当时支出费用的流水帐，是会计打给我了解工地费用的，并不完全准确，以最终结算时的原始费用报销单为准。（2）证人徐某丁证言，内容为黄锅甑的居民安置点是颜某一人搞的，没有与任何人合伙，经济上跟黄锅甑村没有关系，但工程建设过程中，有矛盾时红窑政府委托村里出面协调处理，这个项目的挂帅人是朱中华，镇里有正式文件。2012年5月份，朱中华打电话让我汇71000元到一个银行卡上，颜某叫我照朱中华说的办，我就汇了71000元。朱中华曾卖过水泥给颜某，还给了一块地给颜某，颜某让我开收据给他，其中水泥250000元，地270000元，我听说这是借款付息，朱中华根本不参与安置点的管理，也不参与核算。在2010年年底，颜某安排我接连两次借给朱中华130000元，我还曾听颜某说过在沭阳皮革城，借给朱中华10000元钱。颜某提供的这12张费用报销单对应了朱中华提供的费用支出明细表中备注为“朱书记审”“颜朱”字样的15项当中的12项，从这12份原始单据看朱中华没有审批。其中2010年3月27日270元是借条不需要审批，这12张都是原始单据，应该以12份原始单据审批签字为准。（3）证人刘某丁证言，内容为2012年4、5月份的一天，朱中华在新亚商场看中了一款黄金饰品，请其帮忙付款，其替他付了71000元钱，朱中华让其将银行账号给他，第二天其收到了71000元汇款。（4）证人王某丙证言，内容为其是红窑镇人武部长，黄锅甑村安置小区工程是颜某负责的，在建设过程中，拆迁补偿等矛盾都是朱中华去处理的。（5）证人顾某证言，内容为其在任红窑镇党委书记时，黄锅甑村安置小区是颜某负责盖的，这项工作由镇里牵头，具体拆迁工作是朱中华做的。当时镇里和颜某商定安置小区由颜某建设，镇里出土地。（6）证人卜某证言，内容为我在颜某黄锅甑村安置房工地上是材料员，工地材料进出由颜某一人签字，黄锅甑村房子是颜某一人盖的。2014年8月16日这张证明是陈桂玲让我写的，然后徐某壬在上面签字的。内容不真实，是陈桂玲让我写的。（7）证人徐某壬证言，内容为朱中华介绍我到颜某工地上当材料员，工地是颜某一人投资的。镇里安排朱中华负责黄锅甑村建设的。2014年8月16日这张证明是卜某写好，陈桂玲拿来让我签字的。除了第五条（我是颜某找的、徐某壬是朱中华找的）是事实，其他的都不真实。2、书证（1）银行卡凭条，证明71000元转入刘某丁账户情况；存款凭证证明130000元存入卡中。（2）江苏中央新亚百货股份有限公司出具的明细，证明涉案黄金饰品价格。（3）费用报销单，证明71000元经颜某审批以业务支款入帐。3、被告人朱中华在侦查阶段的供述，内容为颜某与红窑镇党委书记顾某谈好，由颜某在黄锅甑村建设135户农户拆迁安置房。顾某安排我负责拆迁工作，帮助颜某处理在拆迁中的矛盾和问题。颜某多次问我女儿的生日，想送东西给我女儿。我在淮安新亚商场看中一件价值71000元的黄金饰品，请朋友刘某丁帮我先买下来，后将刘某丁的银行帐号给颜某，让颜某汇钱。颜某安排徐某丁汇了71000元给刘某丁。颜某之所以替我付71000元，是因为颜某建设安置小区，因拆迁补偿等事情和当地群众之间出现了不少矛盾，都是我协调处理的。颜某是出于感谢，才付的钱。三、挪用资金2011年12月8日，被告人朱中华在任涟水县红窑镇黄锅甑村党总支书记期间，利用职务之便，安排村会计井某从村集体土地补偿款中挪用人民币500000元，归其个人使用。2012年7月27日，被告人朱中华将挪用的500000元归还。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人井某证言，内容为2011年12月份，朱中华对我讲，他二儿子在苏州买房钱不够，让我从惠丰木业给村里的征地款中拿500000元给他买房，我就从集体征地款中借给了朱中华500000元。（2）证人谢某证言，内容为镇财政所将惠丰木业补偿款拨到村里，由村里负责发放，黄锅甑村是朱中华和井某负责。（3）证人陈某辛、陈某癸、张某丙证言，内容为惠丰木业征地名册上其家名下土地不是其家的，名字也不是其签的。2、书证（1）领条，证明井某领取惠丰木业征地补偿款并向红窑镇农经站出具条据的情况。（2）惠丰木业征地补偿名册，证明补偿款发放情况。（3）井某银行账户明细、取款凭条，证明井某存取50万元情况。（4）2012年7月27日江苏农村信用社转账凭条，证明朱中华将50万元转账给井某的情况。3、被告人朱中华在侦查阶段的供述，内容为镇里征用我们黄锅甑村土地给惠丰木业建厂，在登记上报时，我村集体土地是以陈某辛、陈某癸、陈勤飞的名义上报的，这三户名下的集体土地补偿款大概在50多万元。2011年12月份，我让井某从集体土地补偿款中拿500000元给我用。2012年7月我将500000元还给了井某。另查，被告人朱中华向中共涟水县纪律检查委员会交款人民币263189元。上述事实有中共涟水县纪律检查委员会出具的证明证实。原审人民法院认为，被告人朱中华利用职务上的便利，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物共计人民币1880893元，其中个人实得人民币1872815元，挪用资金计人民币500000元，索取他人钱财计人民币211000元，其行为构成贪污罪、挪用资金罪、受贿罪。被告人朱中华犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人朱中华退出部分犯罪所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人朱中华犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十二万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币十七万元；存于中共涟水县纪律检查委员的人民币263189元系被告人朱中华犯罪所得予以追缴，对未退犯罪所得继续追缴。上诉人朱中华的上诉理由为：其对贪污第一、二起的供述系办案人员骗取的非法证据；一审判决认定其在代表村集体负责开发120亩土地中侵吞160万元的事实不清；其以52万元投资与颜某合伙，并有颜某出具的投资收据证实，一审判决认定为借款无事实依据；其向颜某借款14万元，并归还了10万元，不应认定为受贿。辩护人提出如下辩护意见：原审法院对上诉人朱中华在贪污、受贿犯罪事实中的主体身份认定错误，认定其构成贪污、受贿罪的定性不当；上诉人与颜某、徐某甲分别共同投资，合伙开发的可能性不能排除，应在定性上做出有利于上诉人朱中华的认定；上诉人作为农村基层组织的干部，家和村集体不分，在村集体无钱时，就从家里拿钱用于集体支出，在自己需用钱时就从村里借钱临时借用，且镇政府和村欠其款项远超过50万元，其借用集体50万元却要追究刑事责任有失公平；原审判决认定上诉人朱中华贪污出让土地款100余万元的证据不足；认定上诉人朱中华构成受贿罪属认定事实错误；原审法院在重审本案时，对上诉人当庭所提对颜某项目中的有关票据进行鉴定的申请不予采信，程序违法。经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人朱中华及其辩护人未提供新证据。本院认为，上诉人朱中华在负责黄锅甑村拆迁安置工作过程中，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物共计人民币1880893元，其中个人实得人民币1872815元；索取他人钱财计人民币211000元，其行为构成贪污罪、受贿罪。上诉人朱中华利用其黄锅甑村党总支书记的职务便利，挪用集体资金计人民币500000元，其行为构成挪用资金罪。上诉人朱中华犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人朱中华退出部分犯罪所得，可以酌情从轻处罚。对于辩护人所提原审法院对上诉人朱中华在贪污、受贿犯罪事实中的主体身份认定错误，认定其构成贪污、受贿罪定性不当的辩护意见，经查，上诉人在协助红窑镇政府征地拆迁过程中，利用职务之便，将属于黄锅甑村集体所有的土地登记在其个人名下，骗取了政府的拆迁补偿款；在镇政府用120亩土地支付黄锅甑村的征地、安置补偿款时，利用职务之便，从变卖土地的收入中侵吞160余万元；在负责管理拆迁安置房建设过程中，利用职务之便索贿受贿，其上述行为均发生在协助政府从事公务或受政府指派负责拆迁安置工作过程中，具有贪污罪、受贿罪的主体身份，一审法院认定其行为构成贪污罪、受贿罪定性准确，辩护人此辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人朱中华所提贪污第一、二起的供述系办案人员骗取的非法证据之上诉理由，经查，上诉人朱中华对于第一、二起犯罪事实有多次稳定的供述，且其供述不仅得到会计井某证言的印证，亦得到了证人陈某甲、陈某乙、黄某甲、黄某乙等人证言的佐证，还与记账凭证、补偿款发放明细表等书证相印证，现无证据证实上述证据为非法证据，故对上诉人该上诉理由不予采纳。对于上诉人朱中华所提一审判决认定其在代表村集体负责开发120亩土地中侵吞160万元的事实不清的上诉理由和辩护人所提原审判决认定朱中华贪污出让土地款100余万元的证据不足的辩护意见，经查，上诉人朱中华在协助红窑镇人民政府拆迁过程中，依据镇政府的要求向有关农户发放拆迁补偿等费用，其仅向有关农户支付了7997849元，扣除其自家的1.781亩地计人民币44525元的补偿款后，与镇政府给付的120亩计人民币9723000元的土地收入之间尚有1680626元的差额，且其在有关机关责令其限期交出的情况下，直至案发仍拒不交出。其以镇政府所抵付的120亩土地经村干部集体研究交其开发尚未结算，以及案发后其子朱成成与黄锅甑村签订的协议来否认贪污，由于村集体研究只是将该120亩土地交由上诉人负责开发，而不是将该土地承包给朱中华或处分给朱中华个人，且朱成成与黄锅甑村所签订的协议系处理黄锅甑村农民集中居住点善后问题而签订，该协议主要内容为敦促朱成成履行支付土地补偿、拆迁安置补偿、结清账务、保证镇政府随时使用所征地块等，上诉人用变卖120亩土地的收入支付部分拆迁补偿款后，对剩余部分拒不交出的行为符合贪污罪的构成要件，且上述贪污事实有上诉人朱中华的供述，证人徐某甲、周某甲、王某甲、吴某、黄某乙、朱某乙、朱某壬、井某、颜某等人证言、马某等农户的证言以及120亩地的协议、补偿款明细表、银行凭证、发放清单等证据证实，足资认定，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人朱中华所提其以52万元投资与颜某合伙，并有颜某出具的投资收据证实，一审判决认定为借款无事实依据的上诉理由和辩护人所提上诉人与颜某、徐某甲分别共同投资，合伙开发的可能性不能排除，应在定性上做出有利于上诉人的认定及原审法院在重审本案时，对上诉人当庭所提对颜某项目中的有关票据进行鉴定的申请不予采信，程序违法的辩护意见，经查，虽然颜某出具给朱中华的三张共计52万元的收据上注明入资、资本投资，但证人颜某、徐某丁均证实被告人朱中华与颜某没有合伙关系，出具收据时应朱中华的要求在无奈情况下注上“入资”等字样，但实质是借款，朱中华从未在账目上审批过，在“领导审批”栏行使审批权的都是颜某。现朱中华以此收据来主张与颜某合伙，但由于双方对出资份额、经营管理权的行使、收入分配等合伙的实质内容无约定，且在颜某否认合伙的情况下，仅以此收据来认定双方合伙的依据不足。同样，徐某甲、周某甲亦否认与上诉人合伙，故亦无法证明上诉人朱中华与徐某甲也存在合伙关系。对于上诉人朱中华以其曾在报表上审批过，现记账凭证上没有了其签名而要求对颜某、徐某丁伪造记账凭证申请鉴定，由于鉴定记账凭证并不能证明朱中华与颜某存在合伙关系，故本院对其申请不予准许。而原审法院对被告人的鉴定申请，有决定是否采纳的权力，故辩护人以一审法院对朱中华鉴定的申请不予采信是程序违法的辩护意见无法律依据。对于辩护人所提上诉人作为农村基层组织的干部，家和村集体不分，在村集体无钱时，就从家里拿钱用于集体支出，在自己需用钱时就从村里借钱临时借用，且镇政府和村欠其款项远超过50万元，其借用集体50万元却要追究刑事责任有失公平的辩护意见，经查，镇政府和黄锅甑村是否欠上诉人朱中华欠款不属于本案事实，本院不予理涉。上诉人朱中华作为基层组织的干部，公私分明是其职责使然，即使集体欠其款项，亦不能成为其免责的理由，其可依法依规主张自己的权利，而上诉人却利用职务之便挪用集体资金归其个人使用，理应为此承担法律责任，辩护人该辩意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人所提其向颜某借款14万元，并归还了10万元，不应认定为受贿的上诉理由和辩护人所提认定上诉人朱中华构成受贿罪属认定事实错误的辩护意见，经查，上诉人以借为名向颜某索贿已近两年，受贿犯罪早已既遂。2012年7月其因违纪问题被相关部门调查，应颜某的要求其于2012年10月替颜支付了100000元工程款，该事实不影响受贿罪的认定，上诉人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王海龙审 判 员 王琤琤代理审判员 梁新星二〇一五年八月十一日书 记 员 邱广胜