（2015）德刑一终字第26号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2015-09-01
案件名称
付翱犯开设赌场罪二审刑事裁定书
法院
四川省德阳市中级人民法院
所属地区
四川省德阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
付翱
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
四川省德阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)德刑一终字第26号原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）付翱，男，汉族，初中文化,居民，住址四川省德阳市旌阳区。因犯盗窃罪于2008年7月被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金3000元，2010年6月刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月31日被德阳市公安局刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2014年7月10日被依法逮捕，现羁押于广汉市看守所。辩护人江秀英，四川述金律师事务所律师。德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控原审被告人付翱犯开设赌场罪一案，于2014年11月27日作出(2014)旌刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人付翱不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德阳市人民检察院指派代理检察员陈晓芳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）付翱及辩护人江秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德阳市旌阳区人民法院经审理查明：被告人付翱于2012年8月开设“鲨鱼超市”游戏厅，并雇佣工作人员，设置翻牌机11台，捕鱼机4台，利用电子游戏机招引赌客进行赌博活动，从中谋取非法利益。付翱每日收取“鲨鱼超市”游戏厅的营业款，并留一定金额的现金给游戏厅工作人员作为游戏厅每日的周转资金，工作人员的工资也由付翱发放。期间，被告人付翱安排其女友杨某（现取保候审）将收取的赌场的营业款13.3万元存入户名为被告人付翱母亲舒某某的中国农业银行储蓄卡（卡号6228480492863827514、6228450490062872311）上。2013年3月30日，公安机关对被告人付翱位于德阳市珠江西路“金秋花园”B区9栋6楼2号的暂住房进行搜查时，发现并扣押了“鲨鱼超市”游戏厅的抄分表193张。2013年3月21日，德阳市公安局治安管理支队接群众举报，在“鲨鱼超市”游戏厅现场查获涉赌游戏机15台，现场服务人员4人，查获涉赌现金8700元，涉赌人员12人。同时公安机关扣押赌场入伙人龚某某赌资20000元。上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息证实、前科材料、检查笔录及照片、搜查证及搜查笔录、调取证据通知单、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、证人王某、杨某、曾某、李某、唐某某、孙某、冯某、黄某、张某某的证言、证人付某全的证言、证人舒某某的证言、证人刘某东的证言、证人赖某某（女）的证言、证人欧某某（女）的证言、证人简某某的证言、证人范某的证言、证人龚某某的证言、证人林某志的证言、证人李德某的证言、证人杨某的证言、被告人付翱供述、辨认笔录证实、视听资料、办案机关情况说明、认定意见书等。德阳市旌阳区人民法院认为，被告人付翱以盈利为目的，开设赌场，且情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。被告人付翱在刑满释放后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。庭审中，被告人辩称自己只是负责赌场管理工作，其辩护人亦提出在案证据不能充分证实赌场系被告人付翱开设，故被告人不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，被告人付翱所称的游戏厅老板“张哥”经办案机关查实并无此人，“鲨鱼超市”游戏厅是由被告人付翱进行经营和管理，赌场服务人员的招募、工资发放、营业款的收取等均由被告人亲自实施，其本人亦从赌场营业中获利，综上行为符合开设赌场罪的犯罪构成，故被告人及其辩护人的相应辩解及辩护意见与查证事实及法律规定不符，不予采纳。在案件审理中，被告人自愿认罪并愿意退缴经营赌场的非法所得，可酌情对其从轻处罚，其辩护人的相应辩护意见予以采纳。根据被告人付翱的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十一条、第六十五条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院公安部》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人付翱犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。二、对被告人付翱的非法所得13.3万元及本案扣押在案的涉案赌资28700元予以没收并上缴国库，对扣押在案的赌场监控电脑主机予以没收。宣判后，原审被告人付翱不服，向本院提出上诉，其理由为：1、“鲨鱼超市”游戏厅并非上诉人付翱开设。2、认定上诉人犯罪情节严重没有事实依据。上诉人母亲舒某某名下银行卡的13.3万元并非是鲨鱼超市营业款。3、原审法院对上诉人量刑过重。综上，请求撤销原判，改变对上诉人情节严重的认定，减轻对上诉人的处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。德阳市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。二审庭审中，检察机关补充出示以下证据：德阳市公安局治安管理支队情况说明三份、中国农业银行股份有限公司德阳城南支行情况说明、客户签名为舒增英的中国农业银行股份有限公司德阳城南支行银行卡存款凭条9张、文件检验鉴定书两份，以上证据以及一审已出示的证据系侦查机关依法收集，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。二审审理查明的事实与原审无异，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）付翱以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人付翱在刑满释放后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人付翱及其辩护人关于“鲨鱼超市游戏厅并非系上诉人开设”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据足以证明“鲨鱼超市”游戏厅是由上诉人付翱进行经营和管理，赌场服务人员的招募、工资发放、营业款的收取等均由上诉人付翱实施，上诉人付翱所称的游戏厅老板“张哥”经侦查机关查证并无此人，故上诉人付翱的该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人付翱及辩护人关于“认定上诉人犯罪情节严重没有事实依据。上诉人母亲舒某某名下银行卡的13.3万元并非是鲨鱼超市营业款”的上诉理由及辩护意见，经查，证人杨某在侦查机关所作的三次陈述均证实上诉人付翱母亲舒某某名下银行卡里的13.3万元是鲨鱼超市营业款，该证言与9张银行存款回执、9张存款凭条及存款凭条均由杨某签名的鉴定意见及从上诉人付翱租住地所查获的记载鲨鱼超市营业情况的操分表的盈利记录等书证相互印证，以上证据足以证实上诉人母亲舒某某名下银行卡里的13.3万元系杨某所存的鲨鱼超市营业款，上诉人付翱已达到开设赌场情节严重的标准，故上诉人付翱的该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人付翱及辩护人关于“原审法院对上诉人量刑过重，请求减轻对上诉人的处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度对其量刑适当。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 许 斌代理审判员 吴 剑代理审判员 李艳媛二〇一五年八月十一日书 记 员 王 姣 来源：百度搜索“”