（2015）三中民终字第06302号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2015-09-28
案件名称
马卫东与北京市朝阳区精诚实验小学劳动争议二审民事判决书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
马卫东,北京市朝阳区精诚实验小学
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第06302号上诉人（原审原告）马卫东，男，1968年10月6日出生。委托代理人刘振峰，吉林刘春玉律师事务所律师。委托代理人马兆起，男，1940年11月6日出生。被上诉人（原审被告）北京市朝阳区精诚实验小学，住所地北京市朝阳区和平街十三区。法定代表人王国欣，董事长。委托代理人王艳春，女，1961年9月11日出生。委托代理人杨萍，女，1958年3月19日出生。上诉人马卫东与被上诉人北京市朝阳区精诚实验小学（以下简称精诚小学）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第03864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇组成的合议庭进行了审理，并于2015年8月10日公开开庭进行了审理。马卫东的委托代理人马兆起、精诚小学的委托代理人王艳春、杨萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马卫东在一审诉称：马卫东于2012年2月1日入职精诚小学，担任厨师一职。2013年10月22日，马卫东被迫与精诚小学解除劳动关系。在职期间，每个法定节假日均加班，双休日共加班78天，周一至周五坐班车接送学生每天延时加班一小时。上述加班费，精诚小学均未支付。为维护马卫东的合法权益，故诉至一审法院，要求精诚小学支付：1.2012年2月1日至2013年9月12日双休日加班工资18217.93元及25%经济补偿金4554.48元；2.2012年11月1日至2013年9月30日每天延时一小时的加班费4598.28元及25%经济补偿金1149.57元；3.法定节假日加班费3503.45元及25%经济补偿金。精诚小学在一审辩称：从未安排过马卫东加班，不涉及加班费的问题，故不同意马卫东的诉讼请求。一审法院经审理查明：马卫东于2012年2月1日入职精诚小学，担任厨师工作，双方未签订劳动合同，精诚小学未为其缴纳社会保险。根据银行交易明细，马卫东2012年2月工资发放数额为2065.50元、3月2120.70元、4月2120元、5月2120元、6月2175元、7月2020元、8月2070元、9月2179元、10月2622元、11月2498元、12月2560元、2013年1月2621元、2月2401元、3月2621元、4月2557.50元、5月2557元、6月2621元、7月2757元、8月2493元。2013年10月22日，马卫东通过EMS向精诚小学邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，内容为：因你单位未支付年假工资，未缴纳社会保险，我依据劳动合同的规定，被迫与你单位解除劳动关系。10月23日，精诚小学签收。此前，马卫东曾将精诚小学诉至法院。2014年9月，经北京市第三中级人民法院终审，判决确认双方自2012年2月1日至2013年10月20日期间存在劳动关系、精诚小学支付马卫东未签订劳动合同双倍工资差额25105.70元、解除劳动关系经济补偿5080元、未休年假工资700.74元。该案中，马卫东在一审中称：马卫东工作到10月21日，没有收到过解聘决定，也不知道解聘这个事情。学校寒暑假期间，还要给保安和一些补课的人做饭，没有休过寒暑假；精诚小学称：10月21日学校开大会宣布了解聘决定，马卫东没有参加，那时候已经找不到马卫东了，但马卫东应该知道这个决定，学校通过其他人通知过马卫东。马卫东工作至9月30日，之后未再上班。学校每年都有寒暑假，所以不存在休年假的问题。马卫东月基本工资2000元，有的时候早来晚上走，多出来的钱是加班费。一审庭审中，一审法院要求精诚小学解释上一案件庭审中其所作的“马卫东月基本工资2000元，有的时候早来晚上走，多出来的钱是加班费”的陈述，其称：可能说在学校特殊情况下，有过个把小时的加班，当期已经全部支付了，所以工资体现的是高于2000元，但绝不是马卫东诉请的情况，学校没有统一安排过加班。关于工资标准，马卫东称其月基本工资为2000元，认可原仲裁裁决查明的平均工资2540元，精诚小学称马卫东月基本工资为2000元。2014年12月，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会驳回了马卫东的仲裁请求。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，马卫东虽主张加班费，但未就此提供任何证据。仅凭精诚小学在上一案中的陈述，一审法院难以认定马卫东主张的加班费问题。同时，双方均称马卫东的基本工资为2000元/月，而马卫东每月实际发放数额均高于此数额。结合精诚小学自身为学校及马卫东的工作性质，一审法院对于马卫东主张的加班费，难以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回马卫东的全部诉讼请求。马卫东不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。因为精诚小学安排马卫东存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的事实，但是精诚小学却未依法足额支付加班工资，用人单位有义务依法建立和完善规章制度来保障劳动者权利履行义务，但是精诚小学没有尽到法定的义务。一审法院没有查明事实，简单以马卫东未提交管理与加班费的证据以及结合马卫东的工作性质就武断的驳回了马卫东关于加班费的诉讼请求，一审法院判决缺乏事实依据。反映和记录劳动者出勤情况的考勤表属于法律规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”，而作为用人单位未提供真实的考勤表，所以根据相关法律，用人单位应承担关于未能提供考勤表进而支付加班费的不利法律后果。在一审中，精诚小学自认有考勤，也发放过加班费，但是一审法院并没有查明加班的时间、加班数额等，另外，在一审中，学校提交了两份考勤表，考勤表中也能显示马卫东存在加班情况。马卫东从2012年开始上班到离职，一直存在加班。对于双休日加班，每个双休日马卫东休息一天，加班一天，这是精诚小学要求的。对于法定假日，凡法定假日，就安排马卫东值班，但从来没有领过法定假日的三倍工资。对于每天八小时之外的延时加班，在仲裁期间，精诚小学不承认马卫东存在延时加班，精诚小学陈述有误。马卫东加班行为完全是服从精诚小学制度，马卫东每天工作时间九个半小时，确实存在加班问题。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，改判内容同原审诉讼请求。马卫东向本院提交证据，证据一，2013年4月和10月考勤表，考勤表中显示马卫东有加班情况，2013年4月4日清明节，显示马卫东也在加班。证据来源是在确认劳动关系案中精诚小学提交的。证据二，杨连春证人证言，证明马卫东存在加班情况，杨林春是班车司机。精诚小学服从一审判决，针对马卫东的上诉意见答辩称：不同意马卫东的上诉请求，同意一审判决。请求二审法院依法驳回。精诚小学向本院提交证据，证据一，马卫东2012年2月-2013年9月的工资明细表1张，证明跟车补助已随工资发放。证据二，值班制度，证明马卫东存在值班而不是加班。本院经审查认为，马卫东与精诚小学提交的证据，在一审审理过程中均未提交，上述证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴。且其未证明与本案的紧密关系性，证明目的亦不能达到。故本院就上述证据不予采信。二审中，经询，精诚小学陈述马卫东的工资构成为基本工资另外还有绩效工资、跟车补助、部门调剂工资。其中基本工资是按照国家最低工资标准计算，绩效工资是每月500元到700元浮动，部门调剂工资由部门领导决定，没有具体标准，跟车补助为单独给的津贴，与马卫东本职工作不相关，每月300元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人的一、二审当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：本案争议焦点即马卫东在精诚小学工作期间是否存在加班。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现马卫东提交的证人证言和2013年4月、10月的考勤表并不能证明其主张的在职期间每天延时加班和所有周六日中加班一天、所有法定节假日加班的情况。其次，马卫东主张月基本工资2000元，结合精诚小学自身情况与马卫东的具体工作性质，并综合全案证据和当事人陈述，确难以认定马卫东自己陈述的加班情况。再次，针对马卫东提交的精诚小学2013年4月的考勤表，即使认定其真实性，也仅能证明2013年4月的考勤情况，但2013年4月所发工资并不低于应发工资标准。综上所述，一审法院处理结果并无不当，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由马卫东负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由马卫东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 巍代理审判员 李 冉代理审判员 霍 思 宇二〇一五年八月十一日书 记 员 高赫男书记员郭琳 百度搜索“”