（2015）鼓民初字第1930号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2015-12-03
案件名称
原告洪海霞与被告陈思如合同纠纷一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
洪海燕,陈思如
案由
返还原物纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十四条，第九十七条，第九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百三十九条，第一百六十条
全文
南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓民初字第1930号原告洪海燕，女，汉族，1974年6月25日生，南通超越神话娱乐有限公司总经理。委托代理人陈佳、陈金飞，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被告陈思如，女，汉族，1983年2月9日生，无固定职业。委托代理人徐雷，江苏德序律师事务所律师。原告洪海燕与被告陈思如返还财产纠纷一案，本院受理后，依法由审判员戎建生适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洪海燕的委托代理人陈佳、被告陈思如及其委托代理人徐雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪海燕诉称，2013年7月，原告计划与他人共同出资设立南京穿越神羿话娱乐有限公司从事娱乐经营，为此并办理了该公司名称的预先核准。随后，原告以公司的名义与被告签订承包合同一份，约定被告为该公司进行营销，原告一次性预付奖励款人民币600000元。因政策原因，南京穿越神羿话娱乐有限公司未能完成工商登记，被告也没有履行合同约定义务。据此，现原告诉至法院要求解除合同，并由被告返还以上款项600000元及其利息，并由被告承担本案诉讼费用。被告陈思如辩称，本案应当是合同纠纷，原、被告双方均未对该合同依法解除，因而到目前为止尚在履行期间内，并没有对该份合同进行合法解除。原告在此情况下向被告主张权利，不当。原告在诉状中自述与他人共同出资设立，南京超越神羿话娱乐有限公司，被告当初是和该公司签订合同，并如约上班半年而听从公司的指令在家等待，直至原告提起本案起诉才知道该公司的名称未获核准。不过，既然成立公司，必然有若干的股东以及存在公司章程和决议等等。现在看来，因为公司最后设立成功，故无相应的公司银行账号对外汇款，导致以原告个人的名义向被告汇款，但在性质上应属于公司的款项。所以，公司未获批准，因查明该公司的所有投资人的人头、各自投资的数额及其态度，以防原告本案了结后，该公司其他股东向原告主张权利，故原告的主体资格不适格。综上，法院应驳回原告诉讼请求。经审理查明，南京超越神弈话娱乐有限公司（以下简称神弈话公司）系洪海燕、谢建明、宋永山、吴炜和陆之瑞拟总投资1500000元设立，其中原告洪海燕为最大股东，其个人拟投资825000元。2013年7月15日，原告自南京市工商行政管理局鼓楼分局领取了《名称预先核准通知书》，内容为“洪海燕：根据《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》的规定，经审查，你代表委托方申请神弈话公司名称已经我局核准。拟设立机关：南京市工商行政管理局鼓楼分局该名称保留至2014年1月14日止。在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。特此通知。核准日期：2013年7月15日”。2013年11月20日，徐侃代表神弈话公司与陈思如签订《合作协议》，约定陈思如：1、负责神弈话公司营业期间的营销工作，并自行组织公关人员8名在神弈话公司营业场所为神弈话公司客户提供公关服务和满足公关人员的调配和补足；2、陈思如应当完成每年业务创收（指神弈话公司通过陈思如及其组织的公关人员的订房、订台后向神弈话公司支付的消费费用，以及神弈话公司因陈思如及其组织的公关人员为客户服务而收取的消费金额）金额不低于3600000元的工作指标，即每月不低于300000元的业务创收（其中陈思如个人完成80000元／月业绩）。如提前完成业绩指标，可终止合同；3、陈思如的营销所得以其业务创收的15%计算。陈思如承诺在合作期限内年创收3600000元，神弈话公司在本合同签订时先行向陈思如一次性奖励600000元；陈思如每月按月创收实际金额的15%领取提成（在次月25日之前领取）。双方还约定，神弈话公司需要提前解除合同，需提前一个月书面通知陈思如，双方协商一致后，方可解除所签订的合同。陈思如在合同期间，不得在其他场所进行同类型的合作，如出现单方面违约必须全额退还神弈话公司的奖励。合同2年期间届满，陈思如未能完成7200000元，可延长3个月，如仍不能完成的，应向神弈话公司返还预支的全部奖励款项。如合同2年期间内提前完成7200000元，合同自动终止。合同期间，任何一方不得随意解除，否则即属违约，应赔偿守约方违约金1000000元。双方还就其他所涉权利、义务一并进行了约定。2013年11月20日，原告洪海燕根据以上合同汇入陈思如中国银行账号人民币600000元。但原告洪海燕等五名发起人至神弈话公司名称保留至2014年1月14日之日届满，未能获得最终核准，即未能依法成立。庭审中，原告称按照预定的神弈话公司经营至2014年1月，因最终未能获得核准，就停业了；而陈思如称签订《合作协议》后即一直参加公司经营，时至2014年6、7月份，徐侃称需要内部整顿通知回家休息一段时间，自己才未上班，可最后等来的是法院的传票，也只有此时才得知神弈话公司未取得经营资格。就已由洪海燕在双方《合作协议》签订前先行向陈思如支付的600000元如何处理，原告坚持必须全额退还，如调解，则由陈思如退还一半以上即可；陈思如认为《合作协议》尚在履行期间，原告无权要求退款，如调解，最多退还100000元。双方各执己见，致调解无效。另，原告提供了谢建明、宋永山、吴炜、陆之瑞的各自身份证和以上人员一致放弃向被告陈思如主张权利的书面意见书。以上事实，有原、被告陈述一致的部分，《合作协议》，原告汇款600000元的中国银行客户回单，《名称预先核准通知书》等证据证明。本案争议在于，神弈话公司最终未能依法登记设立，原告预先支付给被告的600000元如何处理。本院认为，首先，徐侃以神弈话公司与被告签订的《合作协议》，系自愿协商签订，各自意思表示真实，其内容亦不违反国家法律强制性规定，故属于有效合同。但因神弈话公司名称预先核准期限于2014年1月14日届满，未能依法成立，作为神弈话公司的全体发起人洪海燕、谢建明、宋永山、吴炜、陆之瑞等五人有权向被告主张相应权利，因谢建明、宋永山、吴炜、陆之瑞已明确表示放弃对被告主张权利将，即全部权利让渡由洪海燕一人行使，故本案原告洪海燕独自向被告提出主张，符合相应法律程序规定。其次，神弈话公司未能办理营业证照，即无合法的经营资格，致使与被告所签的《合作协议》目的已不能实现，原告在此前提下就先行支付给被告的奖励款进行交涉，合理并有法律依据。但是，神弈话公司未能依法成立，被告并无责任。我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，合同当事人可以根据合同的性质和履行情况，要求恢复原状、采取其他补救措施，同时也有权要求赔偿损失。再次，按照双方《合作协议》确定的被告所得以创收额的15%计算，被告承诺合作期内年创收达3600000元，即如被告一年届满完成既定指标，其被告个人所得为540000元。按此计算，双方合同履行起始日期为2013年12月1日，至神弈话公司于2014年1月14日未能获许经营止，被告应得67500元。2014年1月14日起，神弈话公司不能合法经营，被告同样失去神弈话公司从业的依托，但神弈话公司应提供合理期间被告另谋他业继续生存的物质保障。本院酌情确定该阶段为3个月，即被告自2014年4月15日应通过自谋职业获取生活资料。第四、根据神弈话公司与被告所签《合作协议》，被告每月完成的业务创收金额为300000元，被告在庭审中并未提供在履行协议期间逐月或者全部参与神弈话公司业务期间已经完成的上述分别的指标额度，亦即作为获取提成的前提，被告并无基本的证据证明。因此，被告坚持不应返还，理由不足。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第二款、第一百六十条之规定，判决如下：自本判决生效之日起三日内，被告陈思如返还给付原告洪海燕人民币397500元整。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9800元减半收取4900元，由原告负担1654元、被告负担3246元（原告已预交，被告于履行本案397500元给付义务时，一并付清3246元；另4900元，由本院在本判决生效后退还原告）。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 戎建生二〇一五年八月十一日见习书记员 李 莉 来源：百度“”