（2014）丽遂民初字第249号
裁判日期: 2015-08-11
公开日期: 2016-01-14
案件名称
丽水市宝基建设有限公司与浙江鸿云科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
遂昌县人民法院
所属地区
遂昌县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
丽水市宝基建设有限公司,浙江鸿云科技有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
浙江省遂昌县人民法院民 事 判 决 书（2014）丽遂民初字第249号原告（反诉被告）丽水市宝基建设有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区同心新村15幢3楼。法定代表人赵海平，系公司董事长。委托代理人（特别授权）王永春，浙江纳森律师事务所律师。委托代理人（特别授权）陈杰克，浙江纳森律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江鸿云科技有限公司，住所地浙江省遂昌县工业园区云峰毛田区块。法定代表人王巧云，系公司执行董事。委托代理人（特别授权）李勇，浙江博翔律师事务所律师。委托代理人（特别授权）高巍，浙江博翔律师事务所律师。原告丽水市宝基建设有限公司（以下简称宝基公司）与被告浙江鸿云科技有限公司（以下简称鸿云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，在本院公开开庭进行了审理。鸿云公司在答辩期内提出反诉，本院决定将本诉与反诉合并审理。原告的法定代表人赵海平及委托代理人王永春，被告的法定代表人王巧云及委托代理人李勇、高巍到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理完毕。原告宝基公司诉称：原告宝基公司和被告鸿云公司于2012年3月16日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告位于浙江省丽水市遂昌县云峰镇毛田工业园区的桩基工程、土建工程、水电安装工程、联合承包钢结构厂房制作加工及吊装工程，之后被告又将消防、门窗、钢结构、水电等工程另行发包。其中施工合同约定：1、结算方式：承包人在竣工验收合格后15天内将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可以请求经办审计部门审定后计工程款，结算标准按浙江省2003定额结算及两类取费，建筑材料结算按当地月材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月信息价进行调整，按最终审计价格结算，总价下浮14%；2、工程款支付方式及时间：1号，3号钢构厂房的土建部分进场10天内付总价的15%，基础完成付总价的50%，竣工验收结算后两个月内付总价的30%，余款5%保修金在没有工程质量缺陷的基础上二年后一次性付清。综合楼及4#厂房：基础地梁完成后付总价的20%，三层楼面完成后付总价的20%，工程主体结构验收合格后付总价的25%，工程竣工验收结算后资料入档两个月内付总价的30%，余款5%作为工程质量保修金，保修金在没有工程质量缺陷的基础上二年期满后付50%，五年保修期满后余款一次性付清。2013年6月6日，被告又与原告签订《附属工程补充承包合同》一份，双方约定：1、承包方式、范围：门面房、门卫室、配电房、水池及室外下水道（污水管、废水、雨水管）、道路、花岗岩侧石工程等按图施工，均为包工包料；2、工程价格：固定包干价155万元；3、工程款支付方式：开工一周内支付包干价的30%，整体屋面工程完毕后25%，工程完工后一个月内支付包干价的15%，竣工验收合格后2个月25%，剩5%为保修金，保修期限为2年，期满后一周内付清。合同签订后原告按照合同的约定和被告的要求，于2012年11月21日正式全面开工建设，施工期间克服了因地质原因及被告要求产生的工程范围调整、设计变更、工程量增加及工程款短缺等困难，于2013年10月5日全部完工，于2013年12月30日全部验收合格（包括增加部分工程）。竣工验收合格的次日，原告移交了全部工程结算资料，其中送审的工程价款为13870350元，但被告一直拖延结算审核并拒不支付工程价款。综上事实，原告认为，1、根据《建设工程施工合同》的约定，被告发包的工程原告已施工完毕经竣工验收合格并已交付使用，依法享有按照合同约定结算工程款的权利；2、根据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，原告对于被告建筑工程的拍卖款或折价款享有优先受偿权；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题意见》第20条之规定，发包人收到结算资料后在约定期限内不予答复的，应按送审价结算工程款。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定向贵院提起诉讼，请求判令：一、被告按原告送交审核的结算书确定工程款支付剩余工程款7030350元，并支付从2014年2月16日起至付清之日止按日万分之一支付违约金；二、判令原告的工程价款在该工程拍卖或折价的价款中优先受偿；三、本案诉讼费由被告承担。被告鸿云公司辩称：原告诉称开工时间不属实，实际开工时间为2012年3月17日，且工程至今未完工，工程款结算条件未成就。根据合同第31条的约定，工程款结算的前提是原告要将工程竣工验收资料及结算文件拿给发包人，同时移交审计经办部门，但是原告没有移交。原告所谓的送审结算书不客观真实，且虽经被告多次口头及书面催促，原告至今仍未提交完整、真实的竣工验收资料和结算文件，比如真实的竣工图；截止2015年4月2日，被告已支付给原告款项为991万元，但原告只开具了部分发票，原告在要求支付合法合理的工程款前应当开具足额的建筑税发票。综上，涉案工程至今未完工，至今尚不具备结算工程款的条件，且工程严重逾期，故原告诉请支付工程款及违约金均应予驳回。反诉原告鸿云公司诉称：2012年3月16日，反诉原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：由反诉被告为反诉原告承建位于遂昌县云峰镇毛田工业区反诉原告厂区内的综合楼一幢及厂房四幢的桩基工程、土建工程、水电安装工程、联合承包钢结构厂房制作加工及吊装工程（后经双方协商一致，水电安装、钢结构等工程由反诉原告另行发包）；合同工期总日历天数240天；最终合同价格以最终决算价为准，总造价下浮14%；承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款；如延误工期每天按工程款的万分之一赔偿给发包方；因承包人所造成的质量原因或违规施工造成质量问题及整改费用，由承包方承担；等。2013年6月6日，双方又签订《附属工程补充承包合同》，由反诉被告承包反诉原告的附属工程，约定：承包方式、范围为门面房、门卫室、配电房、水池及室外下水道（污水管、废水、雨水管）、道路、花岗岩侧石工程，按图施工，均为包工包料，图纸未明确，或没有图纸的工序工艺按国家及相关规范施工；地面铺抛光砖；固定包干总价为155万元；施工工期45日历天，原则在7月23日结束，24日清场；如任何一方违约将赔偿对方工程款的3%；等。2012年3月16日的《建设工程施工合同》合同签订后次日，反诉被告即实际进场施工，反诉原告亦依约及时支付了相关工程款，截至反诉之日，总计已支付工程款8790000元。然而，无论是综合楼及厂房主体工程的工期，还是附属工程的工期，反诉被告均一直拖延，2013年年底，反诉原告考虑工程久拖未完工导致竣工验收不能以致损失扩大、企业困难等因素，迫于无奈，只好积极努力组织有关方面就现有工程先予以竣工验收，但工程至今并未实际全部完工。现反诉被告倒以拖欠工程款为由，起诉至遂昌县人民法院。故为维护自身合法权益，特向贵院提起反诉，要求反诉被告承担违约责任，赔偿违约金，请求判令：一、反诉被告赔偿反诉原告违约金（要求：主体工程部分【综合楼一幢、厂房四楼】自2012年11月16日起每天按最终审计部门审定的工程款的万分之一计算违约金至所有工程完工之日，现暂按工程款9000000元计至2014年5月31日，为人民币500000元；其他附属工程按固定包干总价1550000元的3%计算，为46500元；两项合计为546500元）。二、诉讼费用由反诉被告承担。针对本诉，原告宝基公司为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1、工商登记资料（复印件），待证被告主体适格，徐子洪是公司股东之一；证据2、建设工程施工合同及补充合同、承诺书，待证原告和被告之间存在建设工程施工承包关系以及双方关于工程范围、工程结算等约定；证据3、施工许可证，待证被告于2012年11月21日办理施工许可证，按双方合同约定以施工许可证为准，未取得本证是违法施工；证据4、验收备案表，待证原告承建的工程已于2013年12月30日全部验收合格，均表示原告完成合同的全部内容，整改完毕、备案文件全部收齐；证据5、移交签收清单，待证原告2013年12月30日已经将全部工程结算资料移交给被告，被告没有在合同约定的期限15天内移送资料（对于审计部门双方未约定，应由被告方移交）；证据6、联系单，待证变更工程的事实和结算依据，徐子洪为工程的代表业主方指挥工程；证据7、借条二份、领款凭证一份、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单一份，待证2012年12月28日以被告借款形式，原告已向被告归还1823250元，2013年2月25日被告代表徐子洪归还原告100万，应当在被告举证的已付款中扣除。被告对上述证据经质证后认为，证据1，三性无异议；证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同价款只是暂定价，不能待证本案原告主张的价款，合同约定的施工范围及内容原告实际未做或未完工，且原告也未按照合同约定工期完工，承诺书与本案所涉争议的工程价款无关，但原告结算不应该把已剥离部分的相关款项计算在内；证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该施工许可证系补办，双方的施工合同中只约定了开、竣工时间以及施工周期，原告主张所谓的“全面施工时间”无合同及法律依据，施工许可证载明“合同开工日期”为2012年3月16日。该证据不能证明原告诉状所称的开工时间为2012年11月21日；证据4，对该份证据的待证事实有异议，该工程截止到本案开庭时仍有部分施工项目未实际完工，该竣工验收相关手续是被告在本案原告迟迟未能将合同约定工程如期建成的情况下为减少经济损失、尽早投入生产，迫于无奈的情况下办理的；证据5，真实性有异议，签收人系徐子洪，只符合表现形式上的移交程序，并不能说明该移交清单列明的移交文件的真实性，清单中列表的竣工图纸、结算书等资料内容不具备真实客观性，基于该份证据真实性有异议，被告对合法性、关联性也均持异议，庭审中原告方也陈述了钢结构工程不是原告方做的，也列入到结算书中；证据6，真实性异议，但内容不客观、完整，原告只提供了对其有利的增加工程内容的联系、签证单，却未举证减少工程的相关联系、签证单，关联性有异议，该签证中大多是针对施工设计的变更，部分涉及工程量也应由双方约定按实计算，相关联系、签证单时间大多在原告主张的开工时间之前，甚至也有4、5月份的相关联系或签订单，也印证了原告主张的开工时间不是事实；证据7，真实性无异议，原告方在提交证据时也主张被告已向原告支付人民币991万，其中该借条所列明的款项已归还完毕，实际上双方借款已不存在，原告本案所涉主张抵还的借款，在另案中又向被告的股东主张归还借款。针对本诉，被告鸿云公司为支持其辩称主张，向本院提交如下证据：证据1、函及送达凭单、业务工作联系单，待证原告自行制作的结算材料不全面、客观，支付工程款条件尚未达到；证据2、机修车间房屋照片、机修车间“建筑设计说明”，待证机修车间屋顶防漏混凝土保护层等至今未做，与建筑设计说不符，原告实际未完成合同约定的工程施工；证据3、四号厂房照片、四号厂房预算书、四号厂房结算书、四号厂房“建筑设计说明”，待证四号厂房天棚、墙壁抹灰至今未做，原告实际未完成合同约定的工程施工，与建筑设计不符，但原告自行制作的结算书却要求支付相关款项；证据4、综合楼结算书、综合楼竣工图，待证综合楼保温层实际未完成施工，但原告自行制作的结算书亦要求支付要关款项；证据5、《钱瓯遂昌报》的报道、关于要求质量安全监管提前介入的请示，待证实际开工时间与登记时间不一致，原告延误工期，应承担违约责任；证据6、相关付款凭单（复印件），待证被告已支付工程款991万元；证据7、厂房墙体开裂、漏水照片，待证原告施工质量不合格，且至今未履行修缮义务；证据8、工程造价咨询报告书，待证被告根据原告现有已做工程应当成立的价款所做的预算；证据9，工程联系单，待证工程有增有减。对上述证据，原告经质证后认为，证据1，真实性无异议，关联性有异议，原告于2012年12月31日已移交全部资料，从移送清单的内容同时可以从备案文件中证实，备案机关已于2014年1月9日全部收齐，异议的内容不真实；按双方合同约定，被告提出的异议是收到资料15天内，所以被告提交的函2014年3月14日寄出，已超过合同约定的期限；证据2，证据三性有异议，拍照时间、地点有异议，被告认为没有做，竣工验收合格是按被告的要求，不涉及主体结构要求。变更减少正常，验收合格后，如果有质量问题是保修责任，或者原告要求不用做了，是实际结算问题，不涉及工程量问题；证据3，相关照片三性有异议，拍照时间、地点无法确认，关联性有异议，竣工验收合格证明按图、按设计业主要求，有无施工也是按业主的要求；证据4，真实性无异议，关联性有异议，工程已竣工验收合格，最后也是结算问题；证据5，真实性无异议，关联性有异议，报纸陈述开工典礼不能备具法定的开工；关于要求质量安全监管提前介入的请示真实性无异议，关联性有异议，是否备具开工是由建设主管部门出具施工许可证，该请示上各级部门批示提前介入，不代表同意；证据6，被告原先主张的金额897万，现在主张991万。我们收到原先证据复印件17份付款凭证，当时我们提出复印证看不清，按编号来说缺少。对于根据被告的证据，原告计算出来只有773万。证据7，三性有异议，即使房子存在质量问题，那也是竣工验收后的保修义务，按合同约定保修条款，与本案的诉争无直接关联性；证据8，三性有异议，工程造价应由鉴定机构出具；证据9，该组是新的证据，从形式上不予质证，实际施工按竣工图纸计算。针对反诉，反诉原告鸿云公司向本院提交如下证据：证据1、机修车间房屋照片、机修车间“建筑设计说明”，待证仍有部分未完工；证据2、综合楼结算书、综合楼竣工图，待证移送表认可反诉原告收到资料，但对于内容不予认可，但给反诉原告提供的是施工图纸，反诉原告为了减少损失才有相应的材料，宝基公司没有真正意义的对房产进行竣工；证据3、《钱瓯遂昌报》的报道、关于要求质量安全监管提前介入的请示，待证宝基公司实际的开工时间为2012年3月17日，开工许可证为补办，但不能否认之前已经开工的事实。对反诉原告提供的证据，反诉被告经质证后认为，证据1，工程是否竣工有明确的法律规定，工程的竣工已备案确认，鸿云公司陈述未完工是不存在的；证据2，竣工图由施工单位负责制作，在原告施工图纸中形成，由监理单位签字后交给业主，由于业主没有签字是其自己未完成，并非宝基公司能掌控，但最终业主已完成备案；证据3，不能证明开工时间，有施工许可证、备案表中确认的开工、竣工时间。针对反诉，反诉被告宝基公司向本院提交如下证据：1、建筑工程施工许可证，待证涉案工程具备开工条件的时间。证据2、施工现场签证单，待证综合楼、4#厂房主体结构完成时间及1#、3#厂房钢结构完成时间。3、竣工验收备案表，待证涉案工程竣工验收合格日期。证据4、房屋产权证明，待证宝基公司已交付工程，鸿云公司已占有使用并办理房产证的事实及时间。对反诉被告提交的证据，反诉原告经质证后认为，证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异性，该施工许可证系补办，双方的施工合同中只约定了开工、竣工时间以及施工周期，该施工许可证载明“合同开工日期”为2012年3月16日，施工许可证发放时间为2012年11月21日，与实际开工时间及具备开工条件的时间并无关联；证据2，关联性有异议，不能待证反诉被告主张的完工时间，事实上部分施工项目至今仍未完工；证据3，关联性有异议，表面上的竣工验收合格，不能待证涉案工程已按合同约定实际全面完工，即使是2013年12月30日竣工验收，也远超合同约定的工期。证据4，与本案无关联性。针对双方提交本诉的证据，本院作如下评析：原告提供的证据1，被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据2、4、5被告对其真实性无异议，本院对该证据予以采信；证据3，被告对其真实性无异议，对开工许可证办理的时间为2012年11月21日予以确认，对原告实际的开工时间本院结合当事人陈述及其他证据作综合认定；证据6，该证据可以证明涉案工程有变更；证据7，该证据的待证事实在审理过程中已经得到被告的确认，故本院予以采信。被告提供的证据1，原告对真实性未提出异议，故该证据可以证实被告对原告方移送的结算文件提出异议，但仅凭该证据无法证明被告的待证事实；被告提供的证据2、3、4，因原告在审理过程中亦将相关款项剔除，与待证事实相符，故对该证据，本院予以采信；证据5，被告对其真实性无异议，可以证明原告实际开工时间为2012年3月17日；证据6，因双方在审理过程中已确认已支付工程款为7086750元，故该证据不能证明待证事实；证据7，该证据能待证墙体开裂和漏水的客观事实，但仅凭该证据无法证明系原告施工不当所致；证据8，经审查该工程造价预算书明确载明预算结果不作为工程量的结算依据，故对该证据，本院不予采信；证据9，可以证明工程量有变化。针对双方提交的反诉证据，本院作如下评析：反诉原告提供的证据1、2，因原告已将相关部分工程款扣除，可以证明原告有部分工程未施工，反诉原告提供的证据3，可以证明原告实际开工时间为2012年3月17日。反诉被告提供的证据1，该证据可以证明涉案工程具备法定开工条件的时间，但不能待证原告的实际开工时间；证据2、3、4，反诉原告对其真实性无异议，结合鸿云公司提供的本诉证据2、3、4，可以认定原告有部分工程未实际施工，本院对其他待证事实予以确认。结合以上有效证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2012年3月16日，原告宝基公司和被告鸿云公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告位于浙江省丽水市遂昌县云峰镇毛田工业园区的“浙江鸿云科技有限公司新建厂房、综合楼工程”，工程规模及结构特征：综合楼一幢、厂房四幢，其中1#、3#厂房为一层钢架结构，4#厂房为四层框架结构，综合楼为四层框架结构；工程承包范围：桩基工程、土建工程、水电安装工程、联合承包钢结构厂房制作加工及吊装工程；合同工期：开工日期以施工许可证为准，竣工日期：综合楼及4#厂房在2012年12月31日前主体工程结顶，1#、3#厂房在钢结构完工后90日历天内完成土建工程项目，合同工期总日历天数为240日历天；专用条款第九条约定：由建设单位组织验收，并按规定的程序执行。承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天之内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。结算方式按浙江省2003定额结算及两类取费，建筑材料结算按当地当月市场材料信息价为标准，当地无信息价的则按当地上一级即市级信息价为标准，按实际完成的工程量结算，人工费结算按浙江省2003定额及施工当月信息价进行调整，按最终审计价格确定结算，总价下浮14%（不含2号厂房）；工程款支付方式及时间：1号、3号钢构厂房的土建部分进场10天付总价的15%，基础完成付总价的50%，竣工验收结算后两个月内付总价的30%，余款5%保修金在没有工程质量缺陷的基础上二年后一次性付清。综合楼及4#厂房：基础地梁完成后付总价的20%，三层楼面完成后付总价的20%，工程主体结构验收合格后付总价的25%，工程竣工验收结算后资料入档两个月内付总价的30%，余款5%作为工程质量保修金，保修金5%在没有工程质量缺陷的基础上二年期满后付50%，五年保修期满后余款一次性付清。之后，被告又将消防、门窗、钢结构、水电等工程另行发包。2013年6月6日，原、被告又签订《附属工程补充承包合同》一份，约定：1、承包方式、范围：门面房、门卫室、配电房、水池及室外下水道（污水管、废水、雨水管）、道路、花岗岩侧石工程等按图施工，均为包工包料；2、工程价格：固定包干总价155万元；3、工程款支付方式：开工一周内支付包干价的30%，整体屋面工程完毕后25%，工程完工后一个月内支付包干价的15%，竣工验收合格后2个月25%，剩5%为保修金，保修期限为2年，期满后一周内付清。合同签订后，原告于2012年3月17日开始施工，但在2012年11月21日，涉案的“浙江鸿云科技有限公司厂房、综合楼”工程才办理建筑工程施工许可证。补办的开工许可证明确载明合同开工日期为2012年3月16日，合同竣工日期为2012年11月16日。2013年9月，被告将部分机器搬入厂房中，原告以被告未及时支付工程款为由予以阻止。原告于2013年10月5日施工完毕，但有部分合同约定的工程未实际施工。2013年12月30日，涉案工程全部验收合格。2013年12月31日，原告向被告移交了工程结算资料，包含结算书5本，主张工程价款为13870350元。2014年3月14日，被告向原告发函，告知原告，结算书经初步审核存在以下问题，一、竣工图：1、缺少经业主确认的竣工图；2、未报室外附属总工程图纸；二、联系单：1、未经业主签订确认；2、须经双方确认；3、联系单中存在重复计算；三、图纸中工程量增减需双方确认；四、联系单中的工程量、单价需双方确认。在审理过程中，宝基公司针对鸿云公司的反诉，向本院申请对“浙江鸿云科技有限公司综合楼、4#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及主体工程结顶时间”以及“浙江鸿云科技有限公司1#、3#厂房施工过程中增加（变更）工程量增加的施工工期及钢结构工程完成时间”进行鉴定，本院委托的浙江大兴建设项目管理咨询有限公司经审查后认为本案工期的确定应由参与该工程全过程的监理单位来确认证明，而无法进行鉴定，将相关材料退回本院。针对本诉当中工程造价的确定，本院在确定工程造价审计的举证责任为被告后，鸿云公司于2014年11月16日申请对双方诉争所涉及的工程按实际已完成工程量进行价款审计评估，本院委托浙江万兴工程咨询有限公司进行评估。在鉴定期间，宝基公司提交竣工图和结算书一份，结算书所载工程造价总金额为13388126元。2015年3月11日，鸿云公司以宝基公司在鉴定期间提交的“竣工图”实为施工图，且“竣工图”所载明的“总监刘绍鹏”的签字并非其本人所写，故宝基公司没有实际交付竣工图纸，且宝基公司在鉴定期间提交的“结算书”与其之前向鸿云公司提交的“结算书”在形式、所载项目及相关金额均有不一致为由，主张合同约定的结算条件至今不具备，评估申请义务不应由鸿云公司承担，要求撤回评估申请。宝基公司认为鉴定时提交的竣工图是施工图，系自己保留的版本，并非交鸿云公司备案的版本，“总监刘绍鹏”确非其本人签字，但原告已于2013年12月31日移交竣工图三套和结算书5本，鸿云公司已将竣工图等全部竣工资料备案于城建档案馆并办理了房产权证，本应由鸿云公司提供竣工图和结算书等材料进行鉴定，原告在鉴定时提交的结算书，系在送交被告版本结算书基础上核减了50万元。针对宝基本公司在鉴定期间提交的结算书，鸿云公司认为该结算中有宝基公司未实际施工部分、重复主张部分以及双方未确认的变更工程量，同时根据合同第47条“补充条款”约定“按浙江省2003定额结算及两类取费”，故存在两种取费方式，而非原告主张的均按二类人工计算；施工组织措施费应按“中值”计算，不能按原告主张的“上类”计算；本案所涉工程适用的“信息价”应按合同签订当地当月材料的信息价来确定，不能按原告主张的实际施工当月的信息价确定。宝基公司在核对鉴定期间提交的结算书的基础上，对工程造价核减602075元（含鸿云公司举证的未实际施工部分），主张工程造价为12786051元。鸿云公司认为工程至今未完工，主张主体工程部分（综合楼一幢、厂房四栋）自2012年11月16日起每天按最终审计部门审定的工程款的万分之一计算违约至所有工程完工之日，现暂按工程款9000000元计至2014年5月31日，为人民币500000元；其他附属工程按固定包干总价1550000元的3%计算，为46500元；两项合计为546500元。另，鸿云公司已于2014年1月13日开始投入生产；经原、被告以及案外人徐子洪确认鸿云公司因综合楼厂房等相关施工已付给宝基公司款项991万元。原徐子洪出具借条的“借款2823250元”实为工程款返还非实际借款。宝基公司与徐子洪、王巧云的借款关系实际不存在。借条中徐子洪注明归还的120万元实际也为鸿云公司委托案外人王巧玲支付50万元、叶松武支付70万元为工程款，现各方确认鸿云公司实际支付的工程款数额为7086750元。本院认为：宝基公司与鸿云公司签订的《建设工程施工合同》及《附属工程补充承包合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。双方当事人均应当按合同约定履行义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，承包人在工程竣工验收合格后15天内，将竣工验收资料及结算文件送交发包人和经办审计部门审查，发包人在接到结算文件15天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包人可请求经办审计部门审定后计工程款。本案中，宝基公司已于2013年12月31日将竣工验收资料以及结算文件送交给鸿云公司，虽双方合同约定的审计部门不明确，但鸿云公司未在约定期限内进行审查，也未告知原告协商，且在本院将工程造价的审计义务归责于鸿云公司后，其在对工程造价申请评估后又要求撤回，应承担举证不利的后果。尽管宝基公司在鉴定期间提交的结算书与其在2013年12月31日向鸿云公司提供的不一致且未提供竣工图，但在2014年3月14日，鸿云公司已向宝基公司告知其未提供经过业主签字的竣工图，但鸿云公司自身系业主，应当知道原告未实际持有竣工图，且涉案工程现已交付使用，鸿云公司亦办理房屋产权证。宝基公司在2013年12月31日交付给鸿云公司的结算书涉及的工程造价核算，有部分工程原告未实际施工，但宝基公司在鉴定期间提供的结算书，系在2013年12月31日送交鸿云公司的结算书基础上对未实际施工部分进行了核减。故宝基公司实际施工的工程价款应当以其于2013年12月31日送交鸿云公司的结算价格为基础，扣除鸿云公司提出相反证据能证明未实际施工部分及原告审核后予以扣减的工程价款，即12786051元。故鸿云公司尚欠宝基公司工程款为应付金额12786051元-已付金额7086750元=5699301元。双方合同约定5%比例的工程款（12786051元＊5%=639302元）作为工程质量保修金，根据合同约定，保修期限尚未届满，宝基公司可另行主张质量保修金。鸿云公司现应支付宝基公司工程款5699301元-质量保修金639302元=5059999元。涉案工程于2012年12月30日竣工验收，且于2014年1月13日已投入使用，故鸿云公司关于工程至今未完工，不具备结算工程款条件的抗辩意见，本院不予采纳。涉案工程于2013年12月30日通过验收，原告主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。宝基公司实际进场施工时间为2012年3月17日，但于2013年10月5日才施工完毕，根据双方合同约定，工期为8个月，故可认定工期超过合同约定；在未取得建筑工程施工许可证的情况下，鸿云公司同意宝基公司进行施工，且本院已认定其尚欠宝基公司工程款5059999元，鸿云公司未依约履行支付工程款的义务，故鸿云公司与宝基公司均有过错和违约行为，据此，宝基公司和鸿云公司各自要求对方支付违约金的诉请，本院均不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江鸿云科技有限公司于本判决生效之日起十日内再支付原告丽水市宝基建设有限公司工程款5059999元。二、原告丽水市宝基建设有限公司在5699301元工程款范围内对其施工的浙江鸿云科技有限公司新建厂房、综合楼工程以及附属工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回原告丽水市宝基建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江鸿云科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉案件受理费61012元，由原告丽水市宝基建设有限公司负担14012元，由被告浙江鸿云科技有限公司负担47000元；收取反诉案件受理费9265元，由被告浙江鸿云科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长 徐春伟审 判 员 吴丁文人民陪审员 周仁娣二〇一五年八月十一日书 记 员 吴淑雯 来自：