（2015）三中民再终字第02739号

裁判日期: 2015-08-10

公开日期: 2015-08-26

案件名称

时波与小浪底水利水电工程有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

时波,小浪底水利水电工程有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第七条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2015）三中民再终字第02739号上诉人（一审原告）：时波，男，1956年12月30日出生。委托代理人：邢鹏飞，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：小浪底水利水电工程有限公司，住所地：郑州市管城回族区紫荆山路68号四楼402室。法定代表人：尤相增，总经理。委托代理人：方艳，河南陆达律师事务所律师。委托代理人：吕小兵，河南陆达律师事务所律师。上诉人时波与被上诉人小浪底水利水电工程有限公司（以下简称小浪底公司）、原审第三人北京潞河房地产开发有限公司（以下��称潞河公司）劳动争议纠纷一案，北京市通州区人民法院（以下简称原审法院）于2011年10月14日作出（2011）通民初字第11554号民事判决。时波与小浪底公司均不服提起上诉，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）于2012年2月10日作出（2011）二中民终字第22161号民事判决，驳回上诉，维持原判。时波不服，以原审法院未支持其诉讼请求为由向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院指令二中院再审。2014年8月6日，二中院作出（2014）二中民再终字第5497号民事裁定，撤销原判、发回重审。原审法院重新组成合议庭，作出（2014）通民再初字第13791号民事判决。时波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人时波及其委托代理人邢鹏飞，被上诉人小浪底公司之委托代理人方艳、吕小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。��审原告时波诉称：2005年11月，小浪底公司（原审中名为北京中兴通工程发展有限公司，以下简称中兴通公司）决定收购潞河公司及其所属潞河名苑三期开发项目，为进行此项目，小浪底公司雇时波进行收购相关工作，约定工资为税后年薪人民币30万元，时波自2005年12月5日开始到小浪底公司上班做项目收购的前期准备。2005年12月26日，小浪底公司向时波和郭声（小浪底公司副总经理）签发《授权委托书》，正式任命时波和郭声为小浪底公司在项目中的代理人，代表小浪底公司进行谈判和办理相关事宜。2006年3月18日，时波、中法苍天神代理有限公司（以下简称苍天神公司）、潞河公司签订了《收购协议书》；2006年4月4日，上述三方又签订《托管协议》，约定由小浪底公司代管潞河公司的资产保全及经营管理，小浪底公司指定郭声为其首席代表，时波负责具体实施。为��行托管协议约定的经营管理事项，小浪底公司成立了驻潞河工作组，时波任工作组的领导。工作组的工作地点为潞河公司。2006年3月开始，时波开始被派驻潞河公司工作，但小浪底公司经常存在不发、少发工资情况，且未支付时波加班费。后因小浪底公司收购潞河公司项目出现问题，2007年5月，小浪底公司开始停发时波的工资，公司领导告诉时波坚守岗位，等待其他安排。在时波就职于小浪底公司期间，小浪底公司未与时波签订书面劳动合同，没有为时波缴纳社会保险。经过劳动仲裁后，时波不服北京市通州区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）京通劳仲字（2008）第1306号裁决书，故诉至法院，请求法院判令：1、确认时波与小浪底公司之间存在劳动关系；2、确认时波与小浪底公司之间已形成无固定期限劳动合同关系；3、要求小浪底公司支付时波2007年4月至2011年8月拖欠的工资1441800元；4、要求小浪底公司支付时波2006年3月1日至2007年5月31日的加班费1324085元；5、要求小浪底公司支付因拖欠工资和加班费的补偿金691471.25元；6、要求小浪底公司向时波支付2008年1月1日到12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资275000元；7、要求小浪底公司支付时波解除劳动合同经济补偿金125000元；8、要求小浪底公司为时波缴纳2005年11月至起诉之日的社会保险。由小浪底公司承担本案诉讼费。一审被告小浪底公司辩称：不同意时波的诉讼请求，时波不在小浪底公司处工作、领取工资，不是小浪底公司的员工，与小浪底公司不存在劳动关系，我公司的员工基本信息表、工资表、考勤表、董事会决议均没有时波名字；时波与我公司是商业合作关系，而非劳动合同关系，小浪底公司不欠时波工资，时波的各项主张于法无据。原审第三人潞河公司述称：根据原南水北调中线公司总经理张建华于2005年12月26日所签发的《授权委托书》以及原南水北调中线公司与苍天神公司、我公司于2006年4月4日所签订的《托管协议》所标明的有关内容，证明时波属于原南水北调中线公司的职员，曾代表原南水北调中线公司参与虚假收购和骗取托管我公司的活动，由此说明原南水北调中线公司与时波之间存在法律上的劳动关系。在重审过程中，原审法院认为劳动仲裁属于劳动争议纠纷的法定前置程序，故本案原审未经仲裁将潞河公司追加为第三人不妥，故撤销对潞河公司的追加行为。原审法院在重审中经审理查明：2005年9月6日，南水北调中线工程发展有限公司（后更名为中兴通公司，以下简称中线公司）注册成立。2005年11月30日，中线公司向潞河公司发函，表示准备对潞河公司及其所属潞河名苑三期开发项目进行收购。2005年12��26日，中线公司出具《授权委托书》，授权郭声（该公司副总经理）和时波为办理收购潞河公司及潞河名苑三期南街新城危改项目的委托代理人，并代表中线公司进行收购协议的谈判。2005年12月28日，时波代表北京奥赛凌科贸有限公司向中线公司致函汇报该公司外墙板加工及供应情况，函中请求小浪底公司在负责建设的中国残疾人联合会办公楼项目完成财务结算后，向该公司适当地补助运输费用。2006年3月18日，中线公司、苍天神公司、潞河公司三方签订《收购协议书》。2006年4月4日，中线公司接管潞河公司。同日，中线公司与苍天神公司、潞河公司签订《托管协议》。协议约定：1、鉴于中线公司有意收购潞河公司，并决定介入潞河公司日常经营管理，由于中线公司上级收购程序审批原因，未×正式签订收购协议，但考虑到潞河公司的现实情况，需尽快推进在建工程��验收工作，苍天神公司、潞河公司双方决定同意中线公司对其进行限期托管；……3、托管期间，中线公司可以托管人的名义行使潞河公司的日常经营管理权，潞河公司的全部人员现在岗位不变全面配合中线公司管理；……6、中线公司委托郭声同志为中线公司首席代表，全权负责潞河公司相关托管事宜及日常管理工作，时波负责具体实施。2006年4月5日，潞河公司出具《授权委托书》，该授权书根据托管协议的约定授权郭声代理潞河公司董事长，全权负责潞河公司经营管理及相关一切事宜，时波负责具体实施。2006年4月25日，苍天神公司、北京市民望房地产开发有限责任公司、北京万泉投资有限公司三方召开潞河公司的第二届第七次股东会，确认2006年4月4日中线公司与苍天神公司、潞河公司签订的《托管协议》并同意其继续有效，同意代董事长郭声依据公司章程全权��表公司行使法人代表职权，时波具体实施。2006年6月12日，上述三方召开潞河公司第二届第八次股东会，选举郭声、时波担任潞河公司董事。其后，潞河公司召开第二届第八次董事会，选举郭声担任公司副董事长职务，时波作为到会的七名董事之一在董事会决议上签字。2007年6月20日，潞河公司股东会形成决议，主要内容为：1、同意终止并解除收购协议和托管协议，由苍天神公司代表全体股东收回潞河公司全部管理权和所有权，停止中线公司对潞河公司的托管；……3、同意解除并终止刘昱麟对郭声、时波的一切授权，原授权委托书自动失效。4、同意免去郭声、时波潞河公司董事职务，免去郭声潞河公司代理董事长职务。苍天神公司及潞河公司随后将以上内容制作成《关于终止并解除收购协议及托管协议的函》。2007年6月20日，中线公司从潞河公司实际撤出。2007年5��21日，中线公司变更名称为中兴通公司。2008年6月24日，时波向仲裁委提起劳动仲裁。2011年6月26日，仲裁委作出京通劳仲字（2008）第1306号裁决书，裁定驳回了时波的仲裁请求。时波不服，起诉至法院。2011年7月11日，经中兴通公司股东小浪底工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）股东会决议，决定注销中兴通公司，注销后的未尽事宜由全体股东承担。2011年7月20日，经北京市工商行政管理局海淀分局核定，准予中兴通公司注销。2011年10月14日，经小浪底公司董事会决议，审议通过“小浪底公司吸收合并咨询公司，合并前咨询公司的债权、债务，未履行完的合同、履约、担保……等由合并后存续的小浪底公司承继，……”。2011年12月15日，经济源市工商行政管理局核定，准予咨询公司注销。本案重审中，变更中兴通公司为小浪底公司。另查，2006年5月29日，中线公司驻潞河公司代表向中线公司发出“关于垫付潞河工作组员工生活费的请示”，该请示载明“由于潞河公司资金困难，潞河工作组致函我公司，恳请我公司垫付工作组员工补助费，总额为33800元人民币。该笔费用在潞河公司收购完成并正常运转后本金返还。”2006年6月1日，潞河公司向中线公司出具收据，写明收到中线公司代垫工人工资款33800元。庭审中，时波与小浪底公司均认可时波为上述工作组员工之一。在重审过程中，小浪底公司提交了2006年3月、4月员工工资表及扣缴员工个人所得税的银行付款凭证，显示付款凭证交纳税额与工资表扣除税额完全一致，但工资表中没有时波的名字。时波表示其所领取的工资为税后工资，但没有缴税记录。以上事实，有双方当事人陈述、意向书、授权委托书、收购协议书、托管协议及函、股东会决议、董事会决议、北京市工业��买卖合同、价格确认单、报价单、请示报告、收据、信函、银行付款凭证、工资表、京通劳仲字（2008）第1306号裁决书、（2008）一中民初字第5250号民事判决书、（2010）高民终字第558号民事判决书、庭审笔录等在案佐证。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明的事实，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系，所谓劳动关系，最显著的特征是双方是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的人身隶属关系。而就本案证据而言，首先，时波在2005年12月26日接受中线公司的授权，代表中线公司谈判对潞河公司的收购事宜，随后在2005年12月28日又代表北京奥赛凌科技有限公司向中线公司��函洽谈其他事宜，可见时波与中线公司之间缺乏紧密的人身隶属关系；其次，从中线公司代垫工资款及垫付生活费的请示报告来看，时波所在工作组的费用在中线公司垫付完毕后，需由潞河公司在后期进行返还，可见该笔费用并非中线公司向时波所在工作组员工发放工资的性质，故不能证明该行为为支付工资的行为；再次，虽然时波的部分工资表中线公司副总经理郭声的签字，但其另一部分工资表亦有潞河公司的印章，故仅凭某一部分工资表难以证明双方之间存在劳动关系，且没有证据证明时波曾作为中线公司员工交纳或由中线公司代缴过个人所得税；最后，时波在2006年6月被推举为潞河公司董事，该一节亦体现出双方之间不存在人身隶属关系。综上，时波与小浪底公司之间的关系并非劳动关系，故对时波要求确认其与小浪底公司之间存在劳动关系及与小浪底公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，法院不予支持。据此，对于时波的其他诉讼请求，法院亦不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回时波的诉讼请求。上诉人时波上诉称：原审判决认定事实错误，被上诉人并未为专家组垫付工资，其工资表上有潞河公司的公章系托管期间方便管理，其工资系被上诉人支付，授权书已充分证明其与被上诉人之间的劳动关系等，请求撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，由被上诉人支付上诉人2006年3月至2007年2月工资差额165000元，2007年5月至2008年6月欠发工资425000元，加班工资378179元，拖欠工资及加班费赔偿金425000元，未签劳动合同双倍工资550000元，2008年7月至2011年5月欠发工资850000元。被上诉人小浪��公司辩称：我公司与时波之间不存在劳动关系；我公司垫付工作组工资有收据，根据约定，该部分款项须由潞河公司返还；郭声在工资考勤表上签字是行使托管期间的管理权；不同意对方的上诉请求。本院二审确认原审法院重审查明的事实。另查明，时波还主张其与小浪底公司约定年收入为税后30万元，小浪底公司应支付其未发工资及差额工资，并提供了2006年4月工资明细表（由郭声签字，应付工资为4000元，实付工资3765元，时波在领款人处签字，工资表旁边由时波添加文字，内容为要求小浪底公司按照之前协商的标准发放工资，但没有相关批准内容）、2006年6月份工资发放明细表（时波签字领取工资为6200元）、2006年8月、9月工资发放表（时波签字领取工资3万元）、2007年4月南水北调驻潞河工作组生活补助及工资明细表（时波签字领取工资25000元）作为证据；小��底公司对2006年4月工资明细表所记载的内容没有异议，对工资表旁边时波书写的内容有异议，认为是时波自己添上去的；对2006年6月、8月、9月以及07年4月的工资表均有异议，认为该工资表是时波自己制作的，理由为托管期间潞河公司的日常工作由郭声负责，时波负责具体实施，按照规定工资表应有郭声签名且有潞河公司的印章，至少应有负责财务的副总签名。时波对此虽不予认可，但亦无法进一步提出证据予以反驳。此外，时波主张其在小浪底公司驻潞河公司处工作期间工作量巨大导致经常加班，且占用节假日期间工作，应由小浪底公司支付其加班费用，为了证实自己的主张，时波提交了2006年6、7、8、9、10、12月和2007年1-5月中线公司收购潞河公司工作组的考勤表、2006年十一期间值班表、2007年关于元旦加班的通知、2007年五一期间加班的通知，并提交了证人尹×（��为时波司机）等的证言，该证人证言均证明时波在潞河公司处工作期间存在经常加班的情况。小浪底公司认为上述考勤表系时波自行制作，无法证明曾经得到小浪底公司的认可，且无其他工作人员的签名和潞河公司或小浪底公司的印章，且与小浪底公司手中持有的潞河公司的考勤记录表形式要件不同，故对考勤表的真实性不予认可；关于证人，小浪底公司认为其均与小浪底公司有利益冲突，且证人未出庭，故对证人证言亦不予认可。时波虽对此不予认可，但未进一步就其主张提出证据予以证明。经查，2007年8月15日，北京瑞赢酒店物业管理有限公司以潞河公司在2006年12月21日双方签订的《通州潞河名苑小区前期物业管理服务合同》中存在违约，将潞河公司诉至法院。另经核实，时波为居民户口，小浪底公司未为其缴纳社会保险。上述事实有原审在案证据、各方当��人陈述等在案佐证。本院认为：本案争议的焦点是时波与小浪底公司之间是否存在劳动关系。根据查明的事实可知，小浪底公司授权时波为委托代理人办理收购事宜，并将其派驻潞河公司工作；而《托管协议》亦明确时波负责具体实施潞河公司相关托管事宜及日常管理工作；郭声签字的工资表证明小浪底公司向时波支付工资的事实。上述事实前后衔接，清楚表明时波与小浪底公司之间存在管理与被管理以及人身隶属关系。小浪底公司主张时波与其公司之间不存在劳动关系，为此提出时波于2005年12月28日曾代表北京奥赛凌科贸有限公司向小浪底公司致函，但时波所述该致函为对前项授权工作的收尾处理的解释亦为合理，该函并不能说明时波与北京奥赛凌科贸有限公司存在劳动关系。至于小浪底公司曾为工作组垫付部分工资一节，亦不足以否定两者之间的劳动关系。鉴于小浪底公司未提供充分证据证明，本院对其主张不予支持。综合以上分析，双方当事人之间的关系符合劳动关系成立的要件，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。故对于时波所述双方存在劳动关系且时波于2005年12月26日入职小浪底公司处的主张，本院予以确认。由于时波提出仲裁时已经超过主张未签订劳动合同双倍工资的诉讼时效，故其该项诉求，本院不予支持。时波于2008年6月24日提出劳动仲裁，故其2005年12月26日入职时间在提出仲裁之日起前二年即小浪底公司的举证期间之外，故应由时波对其入职时的工资水平承担举证责任。由于时波未×提供相关的书面约定，且根据其提供的工资表，所记载的时波月工资大部分未达到其主张的25000元，故本院对2006年4月有中线公司经理郭声签字的工资表显示的时波月工资4000元予以确认；因时波未×提供确实、有效的��据证实其存在加班的客观事实，故本院对其要求小浪底公司支付加班费及补偿金的诉请不予支持。由于小浪底公司未提供证据证明已支付时波2007年4月至6月20日期间的工资，故时波要求小浪底公司向其支付该期间工资的诉请成立，本院应予支持，其工资数额以其签字领取的工资表为准。关于时波经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。小浪底公司于2007年6月20日从潞河公司撤出后，时波未实际向小浪底公司提供劳动，小浪底公司也未提出异议，可视为双方协商解除了劳动关系，故时波要求小浪底公司给付之后的工资并确认其与小浪底公司已形成无固定期限劳动合同的诉讼请求依据不足，亦不能予以支持。小浪底公司与时波解除劳动关系后，应向时波支付解除劳动关系经济补偿金，故对时波要求小浪底公司支付解除劳动关系经济补偿金的合理部分，应予��持，过高部分的主张，依据不足，本院不予支持；关于时波要求小浪底公司为其缴纳社会保险的请求，由于时波系居民户口，其应向相关劳动行政部门主张要求解决，不属于本案受理范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，本院判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2014）通民再初字第13791号民事判决；二、确认时波与小浪底水利水电工程有限公司于二〇〇五年十二月二十六日至二〇〇七年六月二十日期间存在劳动关系；三、小浪底水利水电工程有限公司支付时波二〇〇七年四月至二〇〇七年六月二十日期间的工资人民币一万零六百六十七元（于本判决生效之日起七日内执行清）；四、小浪底水利水电工程有限公司支付时波解除劳动关系经济补偿金人民币八千元（于本判决生效之日起七日内执行清）；五、驳回时波的其他诉讼请求。一审案件受理费十元，由小浪底水利水电工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费十元，由小浪底水利水电工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　范爱礼审　判　员　　陈　伟代理审判员　　申志鹏二〇一五年八月十日书　记　员　　宋　睿微信公众号“”