（2015）沈中民五终字第221号
裁判日期: 2015-08-10
公开日期: 2015-08-24
案件名称
沈阳华强管理咨询有限公司与张洋劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第221号上诉人（原审被告）：沈阳华强管理咨询有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：尹玉华，该公司负责人。委托代理人：魏建新，男，1969年8月19日出生，汉族，该公司副总经理，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：张洋，女，1982年11月25日出生，汉族，原沈阳华强管理咨询有限公司职员，住址沈阳市和平区。上诉人沈阳华强管理咨询有限公司因与被上诉人张洋劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民一初字第2019号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员徐文彬任审判长，与代理审判员黄琳、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。原告张洋向一审法院诉称，原告于2009年9月14日入职被告处工作，试用期至2010年5月，2011年6月被告才给原告上保险，期间没有签订劳动合同，约定的工资为人民币2，100元／月，而被告实际支付的基本工资仅有人民币1，400元，被告没有支付原告周六加班费。2013年1月4日原告在被告未给满产假的情况下提前上班，4月因考试向被告请假，经领导及老总同意暂休1个月，但在5月被告通知原告停保、中止劳动合同，导致原告无法上班，且没有任何收入及补偿。原告为保护自身合法权益起诉，请求判令：1、被告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币23，000元；2、被告支付2011年4月至2013年4月期间，未按合同标准工资的工资差额人民币17，500元；3、被告赔偿周六、日加班双倍补偿人民币12，500元；4、被告赔偿超出试用期6个月工资人民币15，000元；5、被告补交2009年9月至2011年5月养老、医疗、生育、工伤、失业保险；6、被告赔偿失业金人民币6，930元；7、被告补偿2013年5月、6月、7月保险人民币3，300元；8、被告赔偿违法解除劳动合同经济赔偿金人民币20，000元；9、被告赔偿产假未休满补偿人民币10，000元；10、被告赔偿停保补偿人民币7，500元；11、诉讼费由被告承担。被告沈阳华强管理咨询有限公司向一审法院辩称，原告于2009年9月入职被告，工资人民币1，500元／月，试用期6个月，试用期内没有保险，转正后办理保险（五险），作息时间是每周工作五天，周六被告用于全天培训，2010年实行单、双周，每月休息2个周六，上班2个周六，被告工作时间是8点半至5点半，白天共休息2个小时，每天工作7小时，法定节假日按照国家放假通知执行，所以也不是每周的周六都来上班，因为遇到培训的周六在法定节假日也休息。以上是被告与原告面试后，双方都认可的情况下，原告才入职。从原告转正之后具备上保险的资格，但是原告的保险在北京，转不过来，2010年4月开始被告将保险金与工资以现金形式一起发放给原告。因为营销工作难度较大，原告完成不了被告要求的业绩，于2010年8月转为客服，执行客服人员工资标准（底薪人民币1，200元）。原告的工资还包括绩效、奖金等，总额超过人民币2，000元／月。原告怀孕期间被告还给予每天晚来早走的照顾，工作时间每天只有6小时，每周才30小时，与合同约定的40小时相差10小时，不存在加班。原告于2012年9月17日开始休产假，2013年1月21日上班，休产假期间的保险都是被告负担的。原告要求赔偿都是以人民币2，500元／月为标准，不合理。停保单应由原告本人去办理，被告没有责任。原告没有按照被告的制度办理书面请假手续，属于自动离职，对其诉讼请求，被告需要研究。一审法院经审理查明：2009年9月16日原告开始到被告处从事营销工作，约定：每月工资人民币1，200元，试用期6个月。2009年10月至2010年8月原告工资总额人民币16，508元。因原告的社会保险关系在北京，双方一致同意由被告以现金形式向原告支付保险金（五险），被告自2010年5月起每月支付原告保险金人民币412元（5月、6月、7月），自2010年8月起数额有所增加。2011年7月开始，被告为原告向社保部门缴纳保险。2011年6月28日，原、被告签订劳动合同，约定：合同期限自2011年6月28日至2012年6月28日；被告安排原告从事客服工作，工作地点在沈阳市沈河区朝阳街192号；执行标准工时工作制，原告每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时；被告依法保证原告的休息休假权利，原告依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年薪假等休假权利；原告的工资标准为人民币1，930元／月；双方必须按照国家和省市有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费；原告在合同期内，休息休假、患病或非因公负伤、患职业病或因公负伤、生育、死亡等待遇，以及医疗期、孕期、产期、哺乳期的期限及待遇，按相关法律、法律的规定执行；被告违法解除或者终止本合同，原告不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，被告应依法按照经济补偿金标准的2倍向原告支付赔偿金。2012年6月28日原、被告续签劳动合同，约定：合同期限自2012年6月28日至2013年6月28日；原告的工资标准为人民币2，100元／月；其他合同内容与上一份劳动合同内容相同。2012年9月16日原告开始休产假，2012年10月5日剖宫产婚生女肖昱希，并于2012年11月13日领取独生子女父母光荣证，2013年1月21日上班。2013年4月26日原告为准备、参加考试，以请事假的名义要求补休二个月产假，被告表示同意，但表示不发放工资，并要求原告自行缴纳社会保险金。2013年5月7日被告开具变动通知单，停止为原告缴纳社会保险。此前原告12个月平均工资人民币2，163.25元。2009年9月16日至双方解除劳动合同前，原告共计加班73.5天。原告为要求被告：1、未实施晚婚晚育且独生子女的假期赔偿人民币15，000元；2、支付哺乳期内停保并终止合同的赔偿人民币20，000元；3、支付失业救济金人民币12，540元；4、合同期内停止交纳社会保险的赔偿人民币10，000元；5、支付2009年9月至2011年5月期间未签订劳动合同的双倍工资人民币27，500元；6、支付2011年4月至2013年4月期间未按合同标准支付的工资差额人民币17，500元；7、支付2009年9月至今周六、周日加班费的双倍赔偿人民币12，500元；8、支付试用期超出6个月的双倍赔偿人民币15，000元；9、为原告补缴2009年9月至2011年5月期间的社会保险，向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为原告的仲裁请求事项不在其仲裁审理范围，不予受理。原告起诉来院。庭审中，原告放弃了第7项：被告补偿2013年5月、6月、7月保险人民币3，300元，第10项：被告赔偿停保补偿人民币7，500元的诉讼请求。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应订立书面劳动合同，试用期亦包含在劳动合同期限内，被告在用工之日起一个月内未与原告订立劳动合同的行为，违反了法律规定，原告要求被告每月支付二倍工资差额的诉讼请求，该院予以支持，但数额应依据原告实际获得的工资为标准。原、被告关于试用期期间的约定虽然不符合法律规定，但双方并未约定试用期满后，原告的工资数额有所上涨，故该院对原告要求被告赔偿超出试用期6个月工资人民币15，000元的诉讼请求不予支持。双方建立劳动关系之初，原告的社会保险关系在北京，被告因此无法为原告办理并缴纳社会保险，过错不在被告，且经原告同意后，被告以现金形式为原告发放了保险金，故原告以被告未为其办理并缴纳2011年7月前的社会保险，而要求被告赔偿失业金人民币6，930元的诉讼请求，该院不予支持。但被告发放保险金的期间亦应包含试用期内。原告要求被告补缴2009年9月至2011年5月期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险，是事实上的履行不能，且被告已为原告发放了2010年4月至2011年6月的社会保险金，该院对该原告该项诉讼请求不予支持，被告仍应以现金形式为原告发放自其入职至2010年4月的社会保险金。原、被告在劳动合同中约定的工资，并未明确是基本工资，双方自订立劳动合同后，原告并非每月工资均未达合同约定的数额，个别月份未达合同约定数额系原告因病、事假被扣款、罚款导致，故原告要求被告支付2011年4月至2013年4月期间未按合同标准工资的工资差额人民币17，500元的诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的加班费，被告未能提供2012年2月以前的打卡记录，且未能举证证明原告周六上班的时间亦在劳动合同约定的工作时间内，根据原告提供的工作日志及被告提供的工资表，证明原告加班73.5天，按照其相应月份日工资的百分之二百计算加班费，被告应予支付。原告主张的晚上延长工作时间的证据不足，故其主张的该部分加班费，该院不予支持。根据《女职工劳动保护特别规定》及《辽宁省人口与计划生育条例》的有关规定，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天”，“职工晚婚的，婚假增加7日；晚育并领取《独生子女父母光荣证》的，产假增加60日。休假期间工资照发，福利待遇不变”，被告未按上述规定给予原告足够的产假时间。原告补休产假虽未填写请假单，但被告对原告补休产假是明知且同意的，诉讼后被告以原告未填写请假单为由而视为原告自动离职不当，尤其是其停止了原告补休产假期间的社会保险，违反了有关规定，且在原告就上述问题与其沟通时，仍未对自己的行为予以纠正，表明了被告解除劳动合同的真实意愿及事实上解除劳动合同的行为。被告在劳动合同期限内及原告哺乳期内，无法定事由解除劳动合同，原告要求赔偿违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求符合有关法律规定，该院予以支持。本案系被告未给予原告足够的产假时间及原告补休产假期间的社会保险问题产生纠纷，因此产生被告违法解除劳动合同及相应赔偿的法律后果，原告要求被告赔偿产假未休满人民币10，000元无法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第四十二条第（四）项，第四十七条第一款、第三款，第四十八条，第八十二条，第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，判决：“一、被告沈阳华强管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日，一次性支付原告张洋未签订劳动合同双倍工资的差额人民币16，508元；二、被告沈阳华强管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告张洋2009年9月至2010年4月社会保险金人民币3，090元（412元×7.5个月）；三、被告沈阳华强管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告张洋加班费人民币14，362.84元；四、被告沈阳华强管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告张洋违法解除劳动合同的赔偿金人民币17，306元（2，163.25元×4个月×2）；五、驳回原告张洋的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳华强管理咨询有限公司负担。”宣判后，上诉人沈阳华强管理咨询有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：双倍工资差额已过诉讼时效，“保险金”主张不属于人民法院受案范围，上诉人没有义务必须提供打卡记录，因客观原因未提供打卡记录承担不利后果对上诉人不公，不应给付加班费，一审判决上诉人支付被上诉人赔偿金错误，是被上诉人不满公司工作安排，无故旷工，上诉人与其解除劳动关系并不违法，请求二审发回或改判。被上诉人张洋答辩称：同意一审判决。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。本院另查明：被上诉人张洋向本院自愿申请放弃一审判决第二项上诉人向其支付关于社会保险费的判项。本院认为：我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中，上诉人是于2013年5月7日为被上诉人开具变动通知单，停止缴纳保险。被上诉人张洋是于2013年7月向仲裁机构申请仲裁，没有超过仲裁申请时效，对上诉人的该项诉讼请求不予支持。关于支付被上诉人张洋2009年9月至2010年4月社会保险金的问题。因被上诉人向本院申请放弃该项诉讼请求，当事人有处分自己诉讼请求的权利。该申请不违反法律强制性的规定，本院予以准许。因上诉人该项上诉请求也已实现，故本院不再赘述。关于加班费的问题，因上诉人在庭审中已经确认，被上诉人存在每月两个周六上班的事实，上诉人提交提交的证据不能证明被上诉人每天工作7小时，故上诉人应向被上诉人支付休息日加班费。经本院核算，原审法院认定加班天数正确，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依据该项规定，用人单位应对解除劳动合同事由承担举证责任，现上诉人提交的证据不能证明其主张成立，上诉人对此应承担不利后果。故原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院对上诉人该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民一初字第2019号民事判决主文第一项、第三项、第四项。二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民一初字第2019号民事判决主文第二项、第五项。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由上诉人沈阳曼普利斯房地产开发有限公司负担10元，赵欣负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 徐文彬代理审判员 黄 琳代理审判员 郭 伟二〇一五年八月十日书 记 员 佟雪峰 微信公众号“”