（2015）佛中法民二终字第503号
裁判日期: 2015-08-10
公开日期: 2016-01-21
案件名称
成都继科电器有限公司与佛山清水湾环保科技有限公司定作合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
成都继科电器有限公司,佛山清水湾环保科技有限公司
案由
定作合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民二终字第503号上诉人（原审原告、反诉被告）成都继科电器有限公司，住所地四川省成都市金牛区，组织机构代码××。法定代表人罗秀琼。委托代理人杨志明，广东保信律师事务所律师。委托代理人梁景鸿，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山清水湾环保科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。法定代表人朱敏，执行董事。委托代理人蒋辉，广东鲲翔律师事务所律师。上诉人成都继科电器有限公司（以下简称继科公司）因与被上诉人佛山清水湾环保科技有限公司（以下简称清水湾公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、继科公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付款项48208.10元及以该款为本金从2014年12月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予清水湾公司；二、继科公司在履行上述债务之后提取存放在清水湾公司处的纸箱、商标、说明书、二维码等（具体种类及名称详见附表）；三、驳回继科公司的其他诉讼请求；四、驳回清水湾公司的其他反诉请求。继科公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉部分受理费2130.09元，由继科公司负担1000.55元，清水湾公司负担1129.54元；一审反诉部分受理费1867.01元，由清水湾公司负担192.64元，继科公司负担1674.37元。上诉人继科公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于以旧换新的144件退货和应予退款的425件退货的事实认定不清，二审法院应予纠正。1.原审证据20为清水湾公司与成都金利托运部（以下简称托运部）的对话录音，由清水湾公司在一审期间提交，继科公司对此确认，原审法院亦予以认定。该证据充分证明继科公司与清水湾公司之间存在以旧换新的交易习惯，该交易习惯对于继科公司退货是否成立有着决定性意义。2.原审证据20显示了2014年1月14日发生的144件货物的退货过程，录音中托运部老板唐幸福反复强调“你们那个老板娘给我们打电话，就是跟那个什么房贵新说好的，对不对啊，给你那个退144件货回去对不对啊，那个旧的啊，对不对啊”，清水湾公司的黎小姐说“嗯，我知道”；唐：“那个旧货是你们那个老板娘这么说的，房贵新拿那个144件旧的货，你们都认识晓得这个是旧的不是原货对不对啊，对不对”，黎：“嗯，我知道”；唐：“如果你们不同意的话要这样退回来，我还要运费对不对，我怎么能干这种傻事呢，对不对”，黎：“这个我知道”，如此之类的对话在录音当中反复多次强调出现，指向非常清晰，继科公司与清水湾公司已经达成了144件货物以旧换新的协议，否则清水湾公司不会要求托运部查验退货是否空箱，更不会支付退货运费。3.再结合双方先付款后提货的交易习惯，如清水湾公司不同意，托运部不可能让继科公司提走144件新货及验收144件旧货，且清水湾公司还支付了退货的运费。再者，以旧换新的时间是2014年1月14日，到了2014年8月份，双方因产品质量问题产生争议无法合作了清水湾公司才反悔要求继科公司付款，即相隔半年多清水湾公司才主张该144件货物的货款，与双方确认的先付款再提货交易规则不符，也不符合常理。4.上述144件退货在双方5000多件的交易数量中所占比例只有2％，产品保修期是2年。先付款后验货在这种类似的定作业务中属于正常现象，因为退回的旧货对于清水湾公司来说只要稍作装配即可重新发货，这也是清水湾公司愿意接受退货的原因。况且，双方是先付款再提货，提货后再验收，对质量无法在付款前检验，所以为保障消费者权益，出现质量问题后统一退货返工是符合常理的，也是行业惯例，这也是继科公司愿意为对产品不满意或产品质量有问题的消费者置换新产品的原因，跟网上购物后不满意退货是一样道理。5.原审证据20证明双方有协议退货的交易习惯，因此就不难理解本诉争议的425件退货是双方达成协议后的行为。因清水湾公司提供的货物出现大面积质量问题而被消费者退货，继科公司与清水湾公司通过电话达成退货的一致意见后，于2014年2月23日向清水湾公司发信息告知具体退货情况，清水湾公司也没有提出反对意见，默认了继科公司退货的要求，并于2014年2月27日分三批提取了继科公司退回的425件货物和支付了运费。由此可见，清水湾公司已经以其实际行为同意继科公司的退货行为，只是因其后来要求按非常不合理的价格退款而产生争议。6.本诉中的425退款退货及反诉中的144件以旧换新退货如没有达成一致意见，是绝对不可能交到货运部托运的，清水湾公司一再纠缠不清，要求以远低于出货价的价格回购退货，主要是因为产品质量问题导致双方无法合作，清水湾公司想逼迫继科公司继续合作或扣押继科公司的退货款而已。综上，原审判决不顾原审证据20证明的事实，未认定双方有协议退货的交易习惯，导致事实认定不清，对继科公司不公平。二、原审判决适用证据规则错误，非法认定原审证据11及曲解原审证据7，认定继科公司欠清水湾公司定作款61820．9元，将该项交易强加给继科公司，超越了原审法院的审判职权。1.原审证据11为14份《送货单》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”上述《送货单》由第三方提供给清水湾公司，未经过继科公司确认或授权，与本案无关联性，原审判决对其予以认定违反上述规定的第（二）项；上述《送货单》缺乏形式要件，无发票、合同、主体资格证明等证据互相印证，且大部分单据连总金额及送货人都没有，根本不具备合法证据的形式要件，原审判决予以认定违反了上述规定第（三）、（四）项；从真实性分析，这些单据可以无限制复制，完全可以事后制作，不具有证据排他性，即使单据真实，也无法确定单据所列的产品是否已经实际用于产品或与库存是否相符，原审判决予以认定违反上述规定的第（一）项；上述《送货单》即使形式真实，也是由清水湾公司的合作单位等有利害关系主体作出，不得作为定案依据，原审判决予以认定违反了上述规定的第（五）项。2.事实上，继科公司对于清水湾公司如何向第三方采购彩箱、二维码、标识以及采购的价格、数量、日期等均不知情，更谈不上授权，因为这些均附属于产品，价格也包含在产品内，清水湾公司从未就这些附属的外包装单独报价给继科公司。原审判决在原审证据11与本案无关联性，不具备合法性以及真实性存疑的情况下予以确认，失去了居中裁决的意义，等同于强迫继科公司为一宗不知情的交易负责。3.原审证据7为业务往来联系记录，双方均对此证据的真实性予以确认，而原审法院为了将61820.9的外包装款强加给继科公司，引用了2013年10月21目继科公司发给清水湾公司的聊天记录“房总，彩箱款先收费，然后我们会在每台机的单价上扣除的，彩箱最终还是免费的，之前给您发的继科的货都有扣彩箱款的”，继而分析认为“原被告之间是定作关系，清湾公司系根据继科公司的要求向案外人定作纸箱、说明书、商标、二维码及滤芯标贴，按常理，所需的费用应由继科公司承担；且如果上述材料的费用已经包括在净水机价格中无需继科公司另外支付，也没有必要让继科公司先行支付然后再在交货时进行扣减，综上，上述材料的费用应由继科公司承担。”该分析认定明显曲解了前述聊天记录的本意，逻辑矛盾。按该逻辑，但凡接受定作一方对外采购产品构件的费用均应由定作人承担，那么净水机的泵、变压器、电量磁阀、压力桶、高低压阀、外壳、水管、龙头、零部件、虑芯等绝大部分构件均需向第三方采购，清水湾公司只是进行装配包装，那么继科公司是否应承担所有这些净水机构件的采购费用这显然是极其荒唐的。目前没有证据证明清水湾公司单独就彩箱等外包装向继科公司报价且征得了继科公司同意。前述聊天记录的本意是刚开始交易时彩箱款是加在每台机上一起收款，交易一段时问后在每台机的货款中扣减彩箱款作为扣除之前含彩箱的收费，重点在于“彩箱最终还是免费的”。原审判决还故意忽略了2013年11月2日清水湾公司发给继科公司的聊天记录“房总，您好，对账单我已修改，没有收任何彩箱费用，这是清单，发给您看一下”，以及2013年11月12日14时46分59秒清水湾公司发给继科公司的聊天记录“之前彩箱、标贴、LOGO、说明书这些没收款，财务就很有意见了，那时我也看到他们有争论过”，这些记录都客观地反复印证了彩箱是免费的。至于说明书、商标、二维码及滤芯标贴更没有任何证据说明应由继科公司承担。4.原审法院引用了2013年12月6日继科公司发给清水湾公司的以下信息：“每天的要货计划请尽最大限度去做”、“做是做，量要大点”，认为清水湾公司“为完成订单向案外人多定作了纸箱等符合常理”。首先，清水湾公司提供的14份《送货单》有13份发生在2013年8-11月份，仅有1份发生在2013年12月份，即便这些单据全部真实，清水湾公司也不可能预知未来，在2013年8月份就知道继科公司在2013年12月份将增加订单，并且知道法院会判决这些费用由继科公司承担，从而加强采购纸箱、说明书、商标、二维码及滤芯标贴。其次，“量要大点”明显属于合同约定不明，退一步，即使相关费用要由继科公司承担，清水湾公司也要举证证明量大一点究竟是多少但是清水湾公司并未举证证明。按清水湾公司主张，纸箱达3000多个，二维码18400个的量明显已超过双方履行合同的实际需要，双方一次送货的数量只有几百，且外包装从属于产品，清水湾公司在没有产品的情况下超量订购外包装极不合理。按原审法院的判断逻辑，清水湾公司无需征求继科公司同意即大量对外定作彩箱等外包装，无论多少也要继科公司承担，完全不能成立。5.原审判决认定“根据现场勘查，渍水湾公司仍有纸箱、说明书、商标、二维码及滤芯标贴库存。清水湾公司反诉主张的上述材料的单价与其提供的送货单上单价一致，本院予以采信”。首先，继科公司代理人参与的现场勘查，根本就没有查验纸箱、说明书、商标、二维码及滤芯标贴的数量，无法确定库存与送货单数量一致；其次，清水湾公司本来就是以《送货单》单价主张外包装款的，与其反诉主张的单价肯定是一致的，原审法院作为采信理由实属强词夺理。6.原审判决认定“上述材料费用共计61820.9元应由继科公司支付，支付上述款项后，继科公司提取上述纸箱、说明书、商标、二维码及滤芯标贴”。首先，继科公司与清水湾公司之间根本没有定作或买卖这些外包装的合同约定。其次，产品外包装依附于产品而存在，将这些外包装强加给继科公司没有意义。再次，无论是买卖关系还是定作关系，产品基本的外包装都包含在产品单价当中才符合市场规律，除非有特殊约定。但本案并无特殊约定。因此，原审法院将清水湾公司可能因误判而多采购的外包装损失，在没有合同约定的情况下，强迫继科公司予以承担，超越了双方的诉讼请求范围。综上，原审法院判决继科公司支付清水湾公司61820.9元外包装材料款明显错误，二审法院应予以纠正。三、原审法院将继科公司所退净水机价值定为110000元超越了审判职权，认定425件退货中只有81台新机属于认定事实不清，应予纠正。对于清水湾公司对账单中双方争议的568台净水机，原审法院在没有委托专业鉴定机构对净水机的价值进行鉴定的情况下，即作出退回的净水机价值为110000元的裁判是不科学的。法院并不是净水机价值的鉴定机构，在有实物可供查点及鉴定的情况下，不宜主观推测退回的净水机价值。原审法院直接指定双方争议物品价值的做法超越了审判职权，且确定的价值110000元也严重背离了市场定价。另外，425件退货（有1件是R0膜）中有l60台是新机，清水湾公司确认的数字也是148台，而原审法院却错误认定为81台。四、原审判决认定144件净水机未达成以旧换新协议是错误的。如前所述，原审证据20即清水湾公司与托运部的录音可以直接证实双方达成以旧换新的协议。清水湾公司也确认收到144件退货并已支付运费，且其在长达半年的时间内未向继科公司主张货款。根据双方的交易习惯，144件新机必须由清水湾公司通知托运部放行，继科公司才能提取，因此，双方协议144件退货是以旧换新，证据确实充分。至于原审证据7中出现的2013年12月24日“我过几天取，今天钱不够”的对话内容，是因为在这个时候双方还没有达成以旧换新的协议，不可能提取货物。但如果不是协商一致以旧换新，清水湾公司不会通知托运部让继科公司提走144件新货。而且直到2014年1月14日达成协议后，继科公司才退回旧货。此外，旧货并不等于是使用过的货物，新旧货的品牌和款式都是一样的，稍作返工即可重新提供给继科公司，这一点清水湾公司也是确认的。五、原审判决认定继科公司未提供证据证明是因质量问题而退机，从而确定不能按新机价值退款及由继科公司承担运费是错误的。1．如前所述，本案涉及的两次退机是双方交易习惯的一部分，是双方协商一致的结果，质量合格与否不影响退机是否成立。2.在定作合同中，承揽人是按定作人要求提供产品原材料，如提供不合要求的原材料，即使质量合格也不符合双方约定。从原审证据17可看出，清水湾公司在2013年11月16曰发信息给继科公司的内容为“房总，真的不好意思，忙了一个晚上还是找不到货给你，个个都说不够，现在只能看到明天我给你发的那二百件整机能否到成都，还有明天一早从杭州发200世韩过去，真的不好意思，我都不好意思听你电话了”，原审证据7业务往来记录中2013年12月4目清水湾公司发给继科公司的信息内容为“房总，R0膜您要安排退回来给我们了哦”，由此可见，正是因为清水湾公司没按继科公司要求用世韩牌R0膜，擅自用了海纳牌R0膜才导致退货的事实。3.此外，继科公司也通过微信将产品出现的质量问题告知了清水湾公司，才产生后来协议退货的事实。4.退一步讲，双方在退货上有争议，需要确认退货是否成立，这是个重大焦点问题，原审法院应在一审辩论前归纳争议焦点，并向继科公司释明是否要对产品质量进行鉴定。而原审法院既没有归纳争议焦点，也没有行使释明权，导致继科公司无法充分行使诉讼权利，请二审法院予以纠正。六、原审判决认定继科公司须支付给清水湾公司提走的3台净水机货款1687.2元是错误的。继科公司在多次与清水湾公司协商的过程，确实曾提走3台净水机拟作检测，但因双方是协议退货无须检测且找不到双方认同的检测机构而暂不检测。该3台净水机已付款，继科公司提走自已的东西只能在退货数量中扣减，继科公司也同意在最高单价562.4元／台的产品中扣减相应数量，而原审法院竟然将继科公司全部退机整体打折卖给清水湾公司，然后按原价再将继科公司已付款的净水机再卖一次给继科公司，显然是错误的。七、原审判决认定退回的232支RO膜中还有l54支继科公司应付费给清水湾公司是错误的。根据上述分析，清水湾公司之所以要求继科公司退回340支R0膜，是因为其没有按继科公司要求使用世韩牌R0膜，而用了海纳牌R0膜，过错不在于继科公司，这些退膜是应清水湾公司要求而退。况且，继科公司退回的R0膜基本没有使用过，原审法院并未实际清点R0膜是否使用及什么时候使用、使用多少，不知如何可以判断退回的R0膜中有78支未使用，有154支已使用。R0膜已经使用的，继科公司根本不可能会退回，否则就不可能只退232支，而是340支。因此，只能支付108支未退回的R0膜货款给清水湾公司。八、原审判决在运费的处理上也是有错误的。首先，因双方有协议退货的交易习惯和继科公司没委托清水湾公司代垫运费，所以144件退货及425件退货在没有合同约定的情况下，相应运费只能按照实际履行合同情况确定由清水湾公司自行承担。其次，关于254件货物中有格联150件、继科l00件，按双方之前约定（2013年ll月12日的QQ记录），格联牌产品的运费由清水湾公司出，继科牌产品和清水湾牌产品的运费是到付，因此，该254件货物的运费应在继科公司与清水湾公司间分担。九、原审判决违反法定程序错误受理清水湾公司反诉，对于清水湾公司的反诉应驳回，要求其另案起诉。因本案诉争既有定作合同关系，也有买卖合同关系，而清水湾公司反诉的清水湾品牌净水机属于其自有品牌，不属于继科公司定作范围，只是产品标识方面有要求，双方就此形成的是买卖合同关系。另本案本诉争议标的为425件退货的货款问题，而清水湾公司诉争为144件退货及产品外包装、标识的问题，因此清水湾公司所提反诉与本诉标的不一致，不属于可以互相抵消的债。再者两案诉讼管辖地也不一样，继科公司在清水湾公司住所地提出本诉是成立的，而清水湾公司也应在继科公司住所地另行起诉。因此，反诉在本案应不成立，但原审法院强行受理，是错误的。综上所述，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判支持继科公司的一审全部诉讼请求；3.驳回清水湾公司的反诉；4.判令清水湾公司负担本案的一、二审全部诉讼费用。被上诉人清水湾公司答辩称：一、关于双方之间是否存在协议退货和以旧换新交易习惯的问题。1.关于原审证据20，由于在一审开庭前苦于无法证实所退144件货物为旧货，清水湾公司在多次要求托运部开具证明不能的情况下才不得不录音。通话时，因托运部已非常警觉，其才为推卸擅自放货的责任而谎称托运（旧货）前继科公司已与清水湾公司达成一致，唐所称“对对对，肯定你们之前，肯定你们老板娘跟房贵新说好的嘛，不然他那样，打个比方你们没说好的话，他拉到我这里来我收都不收货的嘛，对不对，对不对嘛”，可看出所谓的协商一致只不过是唐的单方推测，毫无事实根据。至于黎小姐多次应答的“嗯，我知道”只不过是基于唐的片面之词误导及对事实的错误了解所致。托运前继科公司与清水湾公司是否协商，协商的内容是什么，黎小姐根本不知情，黎所问“我们老板娘也知道是旧货是不是”即说明事实。此外，经庭前向黎小姐了解，其因录音时非常紧张，加之年轻工作经验不足，该次录音目的也仅在于取得所退货物为旧货的证据，平时电话中也都会有“嗯，我知道”的口语习惯。因此，黎小姐的“嗯，我知道”只不过是句口头禅，不具实际意义。退一步讲，即便存在唐所认为的双方在托运问题上协商过一致，该同意托运的行为亦不等于同意以旧换新。双方是否存在协议退货以旧换新的交易习惯，应根据录音全文、其他事实证据及日常经验法则等综合判断。2.从其他事实证据、日常经验法则等方面分析：其一、继科公司退还144件旧机后，清水湾公司春节前三次致电房贵新表达异议，但房贵新要么借故回避，要么拒接电话。春节期间，清水湾公司基于生意人的忌讳未积极打扰房贵新的善意行为更不应被错误理解为默认行为。而春节过后，清水湾公司未予同意更换并随即留置了继科公司退回来的l44件和425件货物，并曾多次致电致函继科公司要求其前来佛山解决退货问题。8、9月份对账时，清水湾公司又多次重提144件新机定作款的问题等等。由此看出，清水湾公司从未同意或默认过继科公司所谓的以旧换新；其二、所谓交易习惯，即双方间至少存在三次或三次上相同或相近的行为模式。继科公司退回144件旧机前，双方之间既无退货行为，也没有进行过以旧换新，因此所谓以旧换新的交易习惯无从谈起；其三、从日常经验法则来看，继科公司所谓的以旧换新，即以144件旧机换取清水湾公司l44件新机且不作补差，有悖常理；其四、继科公司擅自提走144件新机后，清水湾公司出于维权考虑随后暂时接收、留置其退回来的144件和425件货物，符合常理。该接收行为不等于接受。因此，清水湾公司接收退货及支付运费的行为，不应被视为同意或默认以旧换新；其五、从继科公司的退机情况来看，其所退机器中存有一定新机。因此，所谓以旧换新只不过是其幌子，不存在“旧”的事实和需要“换”的基础。二、关于彩箱等外包装定作款61820.9元的承担问题。1.关于原审证据11《送货单》的证明力问题，该证据有原件核对，且载明了收货人为清水湾公司、品名为涉案彩箱等详细信息，并盖有送货单位的印章，继科公司并无反证否定其证明力，因此原审法院确认该证据的真实性、合法性和关联性正确。2.关于外包装的定作行为是否有经继科公司授权、是否有向继科公司报价的问题，原审证据7显示，清水湾公司是依继科公司要求代向第三方定作外包装的。至于是否向其报价，依常理，若继科公司不知悉、不同意报价，则继科公司不可能提出具体的设计要求。而事实上，继科公司随后要求定作的继科R0-1型、R0-2型彩箱各500件，并预先支付了定作费18200元的行为，足以说明事实。因此，继科公司所谓未经其授权、未向其报价的上诉理由不能成立。3.关于外包装定作款是否应包含于净水机单价中的问题，其一、双方属定作关系，清水湾公司定作过程中的外包装费用理应由继科公司承担。至于继科公司所提为何原审法院不依此逻辑认定其它配件采购款概由其承担，纯属强词夺理。根据原审证据16等足以证实其它配件采购款已包含于净水机的单价中。双方非买卖合同关系，清水湾公司只负责机器定作，定作过程中继科公司要使用自己的外包装，而清水湾公司只是代其向第三方定作，因此该费用应由继科公司自行承担；其二、原审证据7显示，外包装定作款由继科公司承担符合双方约定，且继科公司聊天时也予以承认。对相关QQ聊天记录的理解，清水湾公司在一审期间已作详细论述。至于2013年10月21日11时10分21秒清水湾公司所讲“彩箱最终还是免费的”，皆因清水湾公司只是代继科公司向第三方定作且并未从中收取差价，所以才会如此讲。原审证据11《送货单》、证据14《继科对帐单》及反诉请求中所反映的彩箱等单价一致的事实即足以说明问题。4.关于多定作的外包装是否符合约定、符合常理的问题，其一、交易过程中涉及净水机、外包装的定作、下单，双方一般在电话中确认。按继科公司逻辑，清水湾公司必须提供证据证明多定作的外包装有经其下单，但事实上，双方合作的净水机多达五、六万台，然而在QQ、短信及微信中反映的净水机下单数却仅为五百台左右。因此，苛求清水湾公司提供多定作的外包装下单证据，不符合双方交易惯例。此外，如前所述，继科公司除于合作之初预先支付过18200元外包装定作款外，期后并未预先支付。按常理，若未经继科公司同意，清水湾公司不可能冒着不被承认的风险为其擅自定作外包装，这不符合经验法则；其二、多定作包装亦符合常理，理由即原审判决所认定的“且继科公司一再要求清水湾公司‘尽最大限度去做’‘做是做，量要大点’等，清水湾公司为完成订单向案外人多定作了纸箱等符合常理”。况且，继科公司是突然终止合作。而该多定作的量亦未明显超过双方合同履行的实际需要及合理范围。例如，就剩余最大的“清水湾（继科）”彩箱982个而言，按清水湾公司每天200台的生产能力计，该款彩箱最多也只够5天的量，而有的彩箱甚至连一天的量都不够。至于多定作的格联、继科二维码18400张，因单价低，仅为0.5元／张、第三方有最低限额定作要求，且每个品牌机有不同型号，二维码至少要在机身、机箱两处张贴，以继科（R0-1薄）型机为例，该二维码最多也仅够6天的量（计算方式：18400个÷2个品牌÷4种型号÷2处＋200个／天=5．75天）。因此，多定作外包装符合常理且在合理范围内，清水湾公司不可能在接到净水机订单后再找第三方定作，而且每次的定作量也都是双方的估值。至于证据14《送货单》，仅为众多送货单中的部分单据，只为证实定作单价，非特指多定作的外包装即为该日期定作，因此亦不存在继科公司所谓的清水湾公司能预知未来并于2013年8月份即提前增加外包装的采购数量。5.关于对外包装价值61820.9元的认定是否正确的问题，其一、当清水湾公司于勘验现场提出经清点的外包装数时，继科公司并未表示异议且也并未要求重新清点，法院只对双方有争议的事实进行调查；其二、库存外包装是清水湾公司的代理结果，概括归于继科公司承受，原审法院也已经予以保全固定。继科公司对该外包装的数量有异议，应当承担举证责任；其三、继科公司在原审期间已确认证据14《继科对帐单》的真实性，且并未提出反证否认其中外包装的数量，而该对帐单亦属双方合意的结果。因此，原审对外包装价值61820.9元的认定有事实法律依据。6.鉴于双方是定作关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定，清水湾公司在未收齐外包装费前有权留置该定作物，因此原审判决的相应认定正确。三、关于退机价值110000元的认定问题。首先，继科公司在一审期间已确认原审证据17的真实性，而房贵新在短信中也已自认新机数量为81件，另退144台为旧机，因此原审法院关于新旧机数量、比例的认定正确；其次，既然净水机的单价、退货数量、新旧机比例等已经查明，原审判决据此认定的退机价值当然具有客观性。而且，在未有证据证明双方已约定退机全部按新机价格计的情况下，主张退机价值的继科公司自然应举证证明其所退机器的实际价值，否则应承担举证不能的法律后果。至于价格鉴定意见，仅为法院参考，非法院认定事实唯一依据，且该方面举证责任亦在继科公司方。四、关于提走144件新机是否属协议以旧换新的结果，正如原审认定，继科公司并无证据证明。至于其在上诉状中主张其提走144件新机是清水湾公司通知托运部放货的结果，纯属无稽之谈。五、关于继科公司退机理由是否成立的问题。正如原审认定“继科公司未能提供证据证明系因清水湾公司提供的净水机有质量问题而退机”。继科公司在上诉状中主张退机原因为R0膜问题及微信中谈到的质量问题，完全没有依据。340支海纳牌R0膜属清水湾公司错发的配件且已及时补正，而微信记录中提到所谓的质量问题，要么不存在，要么是继科公司安装不当造成的结果，且已在沟通后及时解决。至于继科公司认为因原审法院未行使释明权以致其未及时申请质量鉴定的问题，清水湾公司认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条已对法官释明权作了明确规定，是否申请质量鉴定不在法官释明权范围，继科公司不能为推卸责任而胡乱指责。六、关于继科公司提走3台新净水机应否计价1687.2元的问题。原审法院认定退机价值为110000元时所确认、依据的退机总数为560台，扣除继科公司提走的3台新机后，清水湾公司实际收货数仅557台、实际收货价值已不足110000元，而继科公司在一审期间已同意按562.7元单价支付对应款项。因此，原审法院在认定560件退机价值为110000元后又另行补齐3件新机的价值1687.2元给清水湾公司，并无错误。七、关于154支旧R0膜价款的问题。清水湾公司于勘验现场提出经清点的旧R0膜数为154支时，继科公司并未表示异议且并未要求重新清点，法院只对双方有争议的事实进行调查。而庭审过程中双方亦确认库存旧膜为废品，且当被问及R0膜的单价时，双方亦确认愿按50元计。继科公司认为其所退232支R0膜全系新膜，应承担举证责任。因此，原审关于继科公司应向清水湾公司支付154支旧膜价款的认定正确。八、原审法院关于运费的认定正确。九、原审法院受理清水湾公司的反诉，程序合法。根据QQ聊天记录、短信及微信聊天记录，就清水湾牌的双出水自吸型、增压型（均是用三角洲的泵）净水机，双方亦属定作关系，只是贴清水湾公司的商标。一审开庭时，继科公司也确认双方为定作关系。因此，原审法院受理反诉并无程序错误。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。上诉人继科公司在二审期间提供如下证据：1.民事反诉状一份，拟证明清水湾公司在2015年12月5日才向原审法院提交反诉状，而本案本诉已于2015年11月21日庭审结束，清水湾公司所提反诉在期限方面不成立，应予驳回并要求其另案起诉；2.庭外和解申请书一份，拟证明继科公司为节省司法资源，应原审法院要求提交庭外和解申请书，要求给予双方两个月的调解期限，在调解期限内继科公司没有针对反诉提出异议是基于和解的需求，不能视为继科公司同意清水湾公司的反诉；3.授权委托书和广东保信律师事务所函各一份，拟证明继科公司并没有授权给一审的代理人代理反诉之权利，原审法院也没有依法向继科公司送达反诉受理通知书、权利义务告知书，严重影响继科公司一审期间诉讼权利的实现，故原审法院受理清水湾公司的反诉违反程序。针对上诉人继科公司提供的上述证据，被上诉人清水湾公司质证认为对其真实性均无异议，但均不属于新证据，清水湾公司向原审法院递交反诉状的时间是2014年10月27日；至于证据2，原审法院并未损害继科公司对反诉提出异议的权利，从清水湾公司提交反诉状到一审第二次开庭时已经相距两个多月，法律也并未规定在双方和解期间继科公司不能就反诉提出异议；至于证据3，从其内容看继科公司并未特别剔除其代理人代理反诉的权利，且继科公司的代理人在一审期间针对反诉发表了答辩意见、反诉证据的质证意见和辩论意见。针对上诉人继科公司提供的上述证据，因清水湾公司对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以确认。本案一审期间，原审法院两次开庭审理本案，清水湾公司所提反诉的时间是在一审第二次开庭的法庭辩论终结前，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，继科公司在第二次开庭时针对清水湾公司的反诉亦进行了答辩，并未提出程序异议，而继科公司申请庭外和解并不影响针对反诉提出异议，且继科公司在一审期间代理人的代理权限为特别授权，因此继科公司以上述证据主张原审法院受理清水湾公司的反诉违反法定程序不能成立，本院不予采纳。被上诉人清水湾公司在二审期间没有提供新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，根据双方之间的QQ业务聊天记录，2013年11月2日，清水湾公司的客服人员在QQ上说：“房总，您好，对账单我已修改，没有收任何彩箱费用，这是清单，发给您看一下”；2013年11月12日，清水湾公司的客服人员要求继科公司现款提货，称清水湾公司的朱总为此与公司财务发生争执，随后说：“之前彩箱、标贴、LOGO、说明书这些没收款，财务就很有意见了，那时我也看到他们有争论过”。本院认为：综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点有以下几点：一、关于继科公司退回给清水湾公司的净水机数量以及价值问题。根据继科公司在一审期间提供的其于2014年9月20日向清水湾公司发出的《关于退回货款的函》所附退货明细表，其于2014年2月19日、20日退回给清水湾公司的净水机数量为416台，而清水湾公司在其出具的《继科退回产品数量明细》中亦确认该事实，故本院对该退货数量予以确认。至于上述416台净水机中新、旧机数量的问题，继科公司在其于2014年2月23日向清水湾公司所发信息中确认上述416件退货产品中只有81台是新机，而清水湾公司则在《继科退回产品数量明细》中确认上述416件退货产品中新机数量为148台，故双方对于上述退货中新机数量的陈述不一致，在没有其他充分证据佐证的情况下，无法确定退货产品中新机的实际数量，但可以确定退货产品中大部分为旧机。继科公司主张是因质量问题而退货，未能提供充分的证据予以证明，亦未在一审期间申请进行质量鉴定，至于是否要对讼争产品质量进行鉴定属于当事人行使诉讼权利的范围，不属于法院应予释明的事项，继科公司以法院未向其释明导致其无法充分行使诉讼权利的主张不能成立，因此对于继科公司在二审期间向本院申请对其退回的净水机和RO膜进行质量鉴定，本院不予准许，对于继科公司要求按新机价格确定上述退货产品的价值，本院不予支持。原审法院根据退货产品的数量、净水机的单价和退货产品中新、旧机的大致比例酌定继科公司所退净水机价值为110000元，并无不当，本院予以维持。二、关于清水湾公司诉请继科公司支付144台净水机价款的问题。对于收到上述144台净水机，继科公司未予否认，但主张其无需支付该144台净水机的价款，理由是双方已协商一致进行以旧换新并认为清水湾公司在一审期间提供的录音证据可以证明该主张。然而清水湾公司在一审期间提供的托运部与清水湾公司职员之间的通话录音内容中仅仅涉及到所退货物是否旧机以及清水湾公司是否同意退货，并不能证明继科公司与清水湾公司之间就以旧换新已经协商一致。因此虽然双方均确认继科公司在2014年1月14日确实退回144台旧净水机，但并没有充分的证据证明清水湾公司同意以该批退货作为之前所供144台净水机的更换。且根据双方之间的QQ业务往来记录，可以清楚反映继科公司下单订购该144台净水机，清水湾公司据此发货并催促继科公司支付货款后提货以及继科公司曾以“钱不够”为由表示要延期提货的交易过程，继科公司所主张的双方协商一致以旧换新与前述事实亦不相符。因此继科公司应支付该144台净水机的价款64520元，至于继科公司退回的144台旧净水机，因双方均未在本案中提出相应的诉讼请求，故本院在本案中对此不作处理。三、关于清水湾公司诉请继科公司支付340支RO膜配件价款的问题。根据双方之间的业务聊天记录，继科公司应退回RO膜340支，双方均确认继科公司仅退回232支，因此继科公司应向清水湾公司支付未退回的108支RO膜的价款。至于已退回的232支RO膜，原审法院经现场勘验确认其中有154支已经使用过，继科公司亦确认其退回的RO膜中有两箱是旧的，一箱是新的，因此原审法院认定已退回的232支RO膜中有154支已经使用过的事实有充分的事实根据。由于双方亦确认旧RO膜没有使用价值，因此继科公司应支付该154支RO膜的价款。原审法院按照双方同意的单价50元／支计算得出继科公司应支付的RO膜价款为13100元并从中扣减双方均确认应扣减的电源价值220元，处理正确，本院予以维持。四、关于清水湾公司诉请继科公司支付彩箱、标贴、说明书、LOGO和二维码费用的问题。双方对清水湾公司的客服人员在QQ上所说的“彩箱款先收费，然后我们会在每台机的单价上扣除的，彩箱最终还是免费的，之前给你发的继科的货都有扣彩箱款的”存在理解上的争议，但根据双方在此后的聊天记录，清水湾公司的客服人员于2013年11月2日表示：“房总，您好，对账单我已修改，没有收任何彩箱费用，这是清单，发给您看一下”，以及在2013年11月12日表示：“之前彩箱、标贴、LOGO、说明书这些没收款，财务就很有意见了，那时我也看到他们有争论过”，按照通常的理解，应当可以说明清水湾公司反复向继科公司强调不收取彩箱费用以及确认之前的业务往来中亦未收取彩箱、标贴、LOGO、说明书的费用。此外，由于继科公司向清水湾公司定作多个品牌的净水机是直接用于销售给消费者，按照市场交易的一般习惯，按照相应品牌在净水机上粘贴标贴、LOGO、二维码并提供说明书和彩箱外包装应当包含在清水湾公司应完成的定作义务范围内，清水湾公司在聊天记录中从未要求继科公司单独支付彩箱、标贴、说明书、LOGO和二维码费用的事实亦可印证。因此在双方没有特别约定相应费用应由继科公司负担的情况下，该部分费用应当属于清水湾公司的生产成本由清水湾公司自行负担，原审法院判决由继科公司负担有误，应予纠正。五、关于清水湾公司诉请继科公司支付运费17570元的问题。首先，继科公司对于144台清水湾品牌净水机发往成都的运费1770元应由其负担并未提出异议，本院予以确认。其次，如前所述，并无证据证明继科公司于2014年2月19日、20日退回416台净水机是基于质量问题或清水湾公司的原因退回，故该次退货产生的运费6600元应由继科公司负担。最后，由于双方约定格联品牌的净水机由清水湾公司负担运费，而清水湾公司发往成都的254台净水机中有150台为格联品牌，因此相应运费3115元应按照比例由清水湾公司负担1840元（150／254×3115元），继科公司负担剩余的1275元，至于继科公司将该254台净水机连同其所主张的以旧换新的144台旧净水机一同退回给清水湾公司所产生的运费6085元，因继科公司未能证明退货原因，故应由继科公司负担。综上，即继科公司应向清水湾公司支付的运费应为15730元（1770元＋6600元＋1275元＋6085元），原审法院对此认定有误，应予纠正。六、关于继科公司在起诉前从清水湾公司提走3台净水机的价款问题。因继科公司在一审庭审期间明确表示同意在其诉讼请求中按562.4元／台的单价扣减上述3台净水机价款1687.2元，因此原审法院据此作出的相应处理正确，另外双方对于原审法院根据清水湾公司在对账单中的确认从继科公司应付款项中扣减4770元均未提出异议，故本院均予以维持。综上所述，经互相抵扣，清水湾公司应支付继科公司款项19952.8元（110000元-64520元-13100元＋220元-15730-1687.2＋4770元），继科公司要求清水湾公司从2014年2月20日起支付款项利息没有依据，本院仅支持以上述款项为本金从继科公司起诉之日2014年9月30日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原审判决认定事实部分不清，导致处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民二初字第195号民事判决第三、四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民二初字第195号民事判决第一、二项；三、佛山清水湾环保科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向成都继科电器有限公司支付款项19952.8元及以该款项为本金从2014年9月30日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2130.09元，由成都继科电器有限公司负担946.76元，佛山清水湾环保科技有限公司负担1183.33元；一审反诉受理费1867.01元，由佛山清水湾环保科技有限公司负担852.23元，成都继科电器有限公司负担1014.48元；二审案件受理费4993.24元（成都继科电器有限公司已预交），由成都继科电器有限公司负担3702.21元，佛山清水湾环保科技有限公司负担1291.03元，佛山清水湾环保科技有限公司应负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予成都继科电器有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 卢 海代理审判员 刘全志代理审判员 蒋 雯二〇一五年八月十日书 记 员 林 静第28页共28页 来源：