（2015）乐民终字第402号

裁判日期: 2015-08-10

公开日期: 2015-09-23

案件名称

兰州金刚轮胎有限责任公司与乐山市亚轮模具有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省乐山市中级人民法院

所属地区

四川省乐山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

兰州金刚轮胎有限责任公司,乐山市亚轮模具有限公司

案由

定作合同纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第二百四十七条第一款；《中华人民共和国合同法》：第九十三条第一款，第九十六条第一款，第一百零七条，第三十九条第一款；《中华人民共和国担保法》：第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

四川省乐山市中级人民法院民事判决书（2015）乐民终字第402号上诉人（原审被告）：兰州金刚轮胎有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市皋兰县石洞镇新兴路，组织机构代码，73964823-5。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。委托代理人：罗金龙，四川岷山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山市亚轮模具有限公司，住所地：四川省乐山市高新技术产业开发区南新东路5号，组织机构代码：20705265-X。法定代表人：刘裕厚，该公司董事长。委托代理人：高扬，四川益华律师事务所律师。委托代理人：周攀，四川益华律师事务所律师。上诉人兰州金刚轮胎有限责任公司（以下简称兰州金刚公司）因与被上诉人乐山市亚轮模具有限公司（以下简称乐山亚轮公司）定作合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭进行了审理，上诉人兰州金刚公司的委托代理人吴鹏民、罗金龙，被上诉人乐山亚轮公司的委托代理人周攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐山市市中区人民法院经审理查明：2011年2月，原告（供方）与被告（需方）签订《乐山市亚轮模具有限公司销售合同》，合同编号为：11021808。合同的标的物为：3台H**-XZ活络模硫化机（含模具）、1台H**-XZ自动活络模硫化机（含模具）、活络内模具、侧模。合同的总价款为686000元（含税价）。备注（手书）载明：合同执行生效期，由需方定金到后之日生效。合同第三条约定：因标的物系出厂价，交货地点为供方现场，需方派人验收，供方代办汽运或需方自行安排运输，交货期为确定内模参数后50个工作日内交货；合同第四条约定：先期付预付款30%，在供方发货时支付65%，留质保金5%，在质保期满后三日内支付；合同第五条第二款：需方在交货期后180天内仍未取货的，除非另有协议外，视为需方自动放弃标的物，本合同终止，定金不予退还，本合同标的物由供方处置。供方、需方均盖章并签字。内模参数确定的时间为2011年2月19日。2011年3月，原告分两次通过物流公司向被告交付活络内模具、侧模。2011年4月8日，原告向被告发出传真，内容为：今年年后贵公司订购的4台活络模机本来应该在4月10日完工交货，但由于外购铸钢件和锻钢件的延期导致我们没有办法按照预定计划完成生产，为此给贵公司带来的不便表示歉意。5月18日，原告再次致函被告，内容为：对4台活络模硫化机签订合同后，我司根据前两台出现的问题及贵公司提出的要求对控制系统等作出了更新设计，现已经总装喷漆完毕2台随时可以发货，其余2台也在总装调试中……。5月20日，被告予以回复，认为原告以未定型的产品来做实验，表示对该公司失去信心。5月23日，原告回函被告，对后4台硫化机不能按时交货表示歉意，并承诺对前2台硫化机由于设计不周全而导致使用不便进行改造；并承诺在不需要贵公司付货款的情况下将2台已经装配完毕的11.00R20型硫化机交付贵公司使用。5月25日，被告复函认为原告对4台硫化机未能按期交货如何承担责任没有明确态度。2013年8月5日，原告向被告发出缴款通知书，内容为：……我公司已经向贵公司交付合同项下部分货物（活络内模具、侧模），现通知贵公司在三个工作日内根据该合同第四条等条款的约定，支付合同货款总额686000元的65%（即：445900元），便于我公司交付该合同项下的货物（3台H**-XZ活络模硫化机、1台H**-XZ自动活络模硫化机）。并请同时派人到我公司现场进行验收。2013年8月29日，被告复函原告，表示：根据双方2011年5月27日的会议纪要，当时原告提出将新生产的2台硫化机设备不用付款发给被告使用。被告提出将以前的损失谈好后，再解决之后的事宜。现被告已将相关问题诉至乐山市中级人民法院，待该案解决后，再处理此事。2013年9月22日原告向原审法院起诉，要求判决被告赔偿原告设备损失43万元；并赔偿延迟收货产生的仓储保管损失6400元。原审法院判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服，向乐山市中级人民法院提起上诉，2014年3月21日乐山市中级人民法院作出（2014）乐民终字第119号民事判决，驳回了原告的上诉，维持原判。另查明，2011年5月27日，原告与被告对《销售合同》的履行问题进行了磋商，原告提出了将两台硫化机发给被告暂不付款的意见，而被告提出了将以前的损失赔偿谈好后，再对后四台设备的发货及前两台的返回改造另定的意见，双方未就履行问题再次达成合意。2011年5月13日被告向原告发出《关于终止合同的函》，原告于2011年8月15日起诉至原审法院，要求确认《关于终止合同的函》无效，在民事诉状上载明了原告对2011年签订编号11021808号合同具完全履行合同的能力，产品全部就绪等内容，原审法院于2011年8月18日向被告邮寄了民事起诉状等诉讼材料，被告收到诉状后于2011年8月29日提出了管辖权异议，该案因双方达成合意而撤诉。2012年6月20日，被告再次向原告发出《关于解除11021808号的通知》，原告于2012年6月24日再次起诉至原审法院，要求确认该解除通知无效。乐山市中级人民法院于2013年7月8日以（2013）乐民终字第579号民事判决，作出了被告于2012年6月20日向原告发出的《关于解除11021808号的通知》无效的判决。原告至今未对本案涉诉的4台活络模机进行处置，其提供了乐山市吉祥再生资源回收有限公司的《回复》，证明以上设备若进行收购，价值为5万元的主张。庭审中，原告认为自己虽没有通知被告履行合同的义务，但已通过民事诉状的形式告知了货物已准备就绪可以履行，应确定自己在2011年8月29日履行了通知义务，本案涉诉合同也未终止，应继续履行。被告提出了合同约定的交货日期为2011年4月10日。我公司暂时不履行合同也是基于同时履行抗辩权，待另一合同中的两台设备问题解决后再履行本案涉诉合同的意见。乐山市市中区人民法院认为，2013年9月22日原告向原审法院起诉，要求判决被告赔偿原告设备损失43万元；并赔偿延迟收货产生的仓储保管损失6400元。与本案诉讼的诉讼请求及其基于的事实并不相同，相互不能替代或涵盖，故被告认为原告违反了一事不再理的原则的理由不能成立。被告认为双方在合同中约定了定金，应适用定金罚则。双方在合同中约定的是先期付预付款30%，该约定并非是定金数额的约定，虽然双方在合同中约定了定金条款，但双方在合同中并没有约定定金数额，且并没有法律规定双方约定了定金条款，一方违约后，另一方就只能适用定金条款，不能请求赔偿损失，故被告的该理由不能成立。原告与被告于2011年2月签订的《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行为法规的效力性强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守。被告虽发出了解除《销售合同》的通知，但已经终审判决确定该通知无效，双方均应继续履行《销售合同》。被告提出了其与原告签订了两份合同，前一份合同与本案涉诉合同的设备基本相同，而前一份合同的设备存在质量问题，后一份合同的设备也应存在质量问题。双方当事人先后签订了两份合同，虽然标的物均为硫化机，但被告仅以另案合同中的硫化机存在质量为由推定本案涉诉的4台设备必然存在问题既无事实依据也无法律依据。故被告的该理由不能成立。《销售合同》中约定的交货日期是“需方确定内模参数后50个工作日”，原告在2011年4月8日向被告发出的传真中载明的交货日期为“在4月10日完工交货”，内模参数确定的时间为2011年2月19日，按50天计算的交货日期为4月10日，被告也提出了交货日期为4月10日的意见。综上，合同约定的交货日期虽为“50个工作日”但双方的真实意思表示应为50天，因此交货日期应为2011年4月10日。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。该义务是因合同所产生的附随义务。《销售合同》虽未对供货方是否负有通知义务作出约定，但根据合同的约定，设备的交货日期为2011年2月20日至2011年4月10日期间，该日期未具体确定至某日，而交货地点在原告所在地，被告在发货时也需履行支付65%的货款的义务。综上，原告应根据诚实信用原则，在设备生产完毕后通知被告到交货地收货，也给予被告验收货物、支付价款的准备时间，该通知义务是原告在履行《销售合同》时，根据合同的性质以及诚实信用原则所产生的附随义务。《销售合同》未对通知方式作出约定，应以被告知晓原告生产的设备可交付为通知义务是否履行的判断标准。原告于2011年8月15日因被告向其发出《关于终止合同的函》而提起诉讼，并在民事诉状表明了设备已准备就绪，可以交付的内容。即原告以该方式履行通知义务，该通知到达被告时通知义务即履行完毕。被告收到诉状后于2011年8月29日提出了管辖异议，因此原告于2011年8月29日履行了通知义务。根据《销售合同》的约定，原告应于2011年4月10日前交货，其在2011年4月8日的函中虽提出了不能按期交货的意思表示，但在双方未就变更合同履行期限的问题达成合意的情况下，仍应按合同的约定继续履行，合同履行期限在2011年4月10日即届满，该合同期限不因原告逾期交货而更改，在原告履行通知义务后，被告就应按合同约定履行验货付款义务。双方签订《销售合同》后，原告虽未按期履行交货义务，但在其2011年8月29日通知被告接受货物后，被告均以“将以前的损失谈好后再对四台设备的发货问题另行解决”为由未继续履行合同，并于2012年6月20日向原告发出《关于解除11021808号的通知》，要求解除合同。该通知被人民法院确认无效后，原告以《缴款通知》的形式再次要求被告履行合同，其仍以“将以前的损失谈好后再对四台设备的发货问题另行解决”为由不同意继续履行合同，即被告并未按合同的约定全面履行验货付款的义务。在原告履行通知义务后，被告应按合同约定提货付款，故被告的行为已构成违约。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起15日内，被告兰州金刚轮胎有限责任公司支付原告乐山市亚轮模具有限公司报酬445900元；二、在本判决生效之日起15日内，被告兰州金刚轮胎有限责任公司赔偿原告乐山市亚轮模具有限公司迟延付款损失（以445900元为计算基数，从2011年8月29日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。本案案件受理费4495.50元（已减半），由被告兰州金刚轮胎有限责任公司负担。上诉人兰州金刚公司不服上述一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。上诉人（兰州金刚公司）与被上诉人（乐山亚轮公司）之间签订的合同编号为11021808的销售合同（下称808销售合同）在2013年9月已被乐山亚轮公司解除，被上诉人乐山亚轮公司无权要求兰州金刚公司继续履行合同。乐山亚轮公司在2013年9月22日向法院起诉称，按照808销售合同第五条的规定，兰州金刚公司在交货期后180日仍不取货视为放弃标的物合同终止，并要求兰州金刚公司赔偿设备损失43万元及延迟收货产生的保管损失6400元，乐山亚轮公司的这次起诉就是按合同第五条的约定行使合同解除权。（2014）乐民终字第119号判决书确认“销售合同第五条约定需方在交货后180天内仍未取货的，除非另有协议外，视为需方自动放弃标的物，本合同终止，实际是赋予了乐山亚轮公司在兰州金刚公司逾期提货情形下单方面解除合同的权利”，这说明808销售合同第五条第2款约定的违约责任的前提是乐山亚轮公司单方面行使解除权。因此乐山亚轮公司在2013年9月起诉兰州金刚公司时，其通过诉讼途径表达通知了解除合同的意思，兰州金刚公司收到起诉状副本时808销售合同即解除，乐山亚轮公司无权再要求兰州金刚公司继续履行合同，同时违反“一事不再理原则”，无权再次就同一事实两次提起索赔诉讼。二、乐山亚轮公司提供的硫化机存在严重的质量问题和延迟供货问题，导致兰州金刚公司的合同目的无法实现，一审法院对乐山亚轮公司的两次根本性违约不作认定，是案件错判的根本所在。乐山亚轮公司依据A106121号销售合同（下称121销售合同）交付兰州金刚公司的两台硫化机存在严重质量问题并给兰州金刚公司造成巨大损失，这一事实已由（2011）乐民初字第61号判决审理查明，121销售合同交付的两台硫化机存在严重质量问题，乐山亚轮公司尚待交付的4台硫化机与这2台有质量问题的硫化机型号是相同的，乐山亚轮公司也认可该产品未定型需要兰州金刚公司使用后再改进。乐山亚轮公司迟延履行销售合同供货义务长达4个月之久，（2014）乐民终字第119号判决确认“乐山亚轮公司依约应当在2011年4月10日交付4台硫化机，但直到同年8月29日才以民事诉状的方式通知兰州金刚公司具备交付条件，乐山亚轮公司的行为已构成迟延履行。”乐山亚轮公司的违约行为给兰州金刚公司造成了巨大的损失，已导致兰州金刚公司的翻胎生产线无法按时正常投产而被迫下线，兰州金刚公司的合同目的已无法实现，兰州金刚公司有理由拒绝该808销售合同的4台硫化机。三、一审法院认定事实不清楚适用法律错误，其认定“兰州金刚公司支付乐山亚轮公司30%的合同款是先期预付款而不是定金，双方约定了定金条款，但没有约定定金数额，”这样的认定显然是错误的，二审应予以纠正。808销售合同有关预付款的条款系格式条款，涉及有关定金的条款既包括非格式条款也包括格式条款，当预付款条款与定金条款相矛盾时，款项性质应解释为定金，因此兰州金刚公司支付的30%的合同款是定金不是预付款。根据808销售合同第一条备注的非格式条款与金刚公司实际付款情况间的关联性，也可以确定定金的金额，即预付的30%的合同款。四、即便如果金刚公司的行为构成违约，双方应适用808销售合同第五条第2款的违约责任，即使法院认定合同未解除且金刚公司违约，也只能按合同第五条第2款的规定，由金刚公司承担相应违约责任但合同不可能再继续履行。上诉人认为签订合同的双方在对合同理解有异议时应遵照交易习惯，双方之前的121销售合同就约定有定金条款，所以本案应适用定金罚则。此次合同中无论该款性质是预付款还是定金，双方的意思表示是将上诉人缴纳的30%作为合同生效条件，作为双方违约的赔偿数额。综上，一审对部分事实不作认定，导致案件出现根本性错误，被上诉人产品出现严重质量问题导致上诉人损失的事实，在一审判决书中没有体现，对被上诉人都已经没有质量保证信心的产品，却判决上诉人支付报酬，现上诉人依法上诉，请二审法院依法改判。二审请求：撤销（2014）乐中民初字第1413号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人乐山亚轮公司答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人认为本案11021808号《销售合同》已经由答辩人解除的意见是错误的。兰州金刚公司虽发出了解除合同的通知，但已经终审判决确认通知无效，双方均应继续履行《销售合同》，上诉人并未行使单方解除权，本案合同并未终止。上诉人提出本案违反“一事不再理原则”是错误的。本案与上一案虽当事人相同，但诉讼标的和诉讼请求不一样，因此本案不属于重复起诉。2.上诉人提出硫化机存在严重质量问题和延迟供货问题，上诉人的该意见与本案无关系。本案808号销售合同的4台设备还没有交付，至今存放在答辩人厂内，上诉人没有检查设备就提出质量问题，无事实根据。上诉人以121号合同项下的2台硫化机有质量问题就认为本案808号合同项下的4台设备有质量问题是不成立的。上诉人称乐山亚轮公司迟延供货达4年之久，本案《销售合同》未确定合同双方履行交货、付款义务先后顺序，属于同时履行，兰州金刚公司在乐山亚轮公司履行通知义务后不履行合同已构成违约，应承担相应的违约责任。3.上诉人认为支付的30%款项属于定金的意见是错误的。本案销售合同第四条明确约定“先期预付款30%”，虽在合同备注栏手写“由需方支付定金”，但没有约定具体的金额，相当于没有约定定金，且合同法规定定金不得超过20%，合同第四条约定的“先期预付款30%”不是定金而是预付款。4.上诉人提出本案违约的法律责任按合同第五条第2款约定执行的意见是错误的。本案合同第五条第2款约定是以合同终止为前提，本案合同没有终止，且答辩人作为守约方有权选择主张合同违约责任的一种或数种方式。违约后果首选为继续履行合同的方式，答辩人根据上诉人的要求量身定作的设备，上诉人应当支付报酬。二、本案一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，并驳回上诉。本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明：2011年2月21日兰州金刚公司委托案外人王艳朵向乐山亚轮公司支付20.6万元，银行凭证上摘要为：金刚轮胎设备款。乐山亚轮公司与兰州金刚公司于2010年6月12日签订《四川省乐山市亚轮模具有限公司供货合同》合同编号：A106121#。该合同约定由乐山亚轮公司向兰州金刚公司提供两台H**-Z活络模硫化机2台（1100R20、1200R20各1台）。在该合同履行中双方发生纠纷，兰州金刚公司于2011年12月23日向本院起诉，请求判令乐山亚轮公司退回两台活络模硫化机的设备款26万元、迟延履行金24.18万元、产品质量缺陷损失共计120.411万元、18条胶囊的损失17424元，本院作出（2011）乐民初字第61号民事判决，认定乐山亚轮公司交付A106121#合同中的两台硫化机存在质量问题并判决返还兰州金刚公司已支付货款24.7万元，四川省高级人民法院于2015年4月1日作出（2015）川民终字第79号终审判决，同样也认定乐山亚轮公司交付A106121#合同中的两台硫化机存在质量问题并判决返还兰州金刚公司已支付货款24.7万元。上述事实有2011年2月21日银行凭证、（2015）川民终字第79号终审判决书予以证实。本院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作任务，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。乐山亚轮公司与兰州金刚公司于2011年2月签订合同编号为11021808《乐山市亚轮模具有限公司销售合同》，虽名为销售合同，但合同内容为乐山亚轮公司根据兰州金刚公司提供的参数及图纸设计生产硫化机等相应产品，双方签订的定作合同系双方真实意思的表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.乐山亚轮公司本次起诉是否违反民事诉讼“一事不再理”的原则。2.本案11021808《销售合同》是否已解除。3.乐山亚轮公司与兰州金刚公司在11021808《销售合同》履行中是否存在违约行为，该销售合同是否应继续履行。4.2011年2月21日兰州金刚公司支付的20.6万元是否是定金，本案是否适用定金罚则。一、关于乐山亚轮公司本次起诉是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果；当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”2013年9月22日乐山亚轮公司基于与本案争议合同一致的11021808《销售合同》向原审法院起诉，要求判决兰州金刚公司赔偿设备损失43万元及仓储保管损失6400元。2014年4月4日乐山亚轮公司向原审法院起诉，要求判决兰州金刚公司继续履行11021808《销售合同》支付合同设备款44.59万元并承担资金利息损失。两次起诉原告及被告相同，诉讼标的均为基于11021808《销售合同》设立的定作合同法律关系，诉讼标的相同，但诉讼请求前诉为赔偿损失，后诉为继续履行合同，两次诉讼的诉讼请求不同，且前诉中法院认为合同并未解除，后诉的诉讼请求实质上也未否定前诉裁判结果，因此，乐山亚轮公司本次起诉没有违反民事诉讼“一事不再理”原则，法院应当受理并审理，兰州金刚公司认为乐山亚轮公司违反“一事不再理”原则无权要求继续履行合同的理由不成立，本院不予支持。二、关于本案11021808《销售合同》是否已解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”首先，乐山亚轮公司与兰州金刚公司签订的11021808《销售合同》第五条关于违约责任第2款约定“需方在交货期后180天内仍未取货的，除非另有协议外，视为需方自动放弃标的物，本合同终止，定金不予退还，本合同标的物由供方处置。”该条款实为约定了供方即乐山亚轮公司在对方逾期提货情形下的单方解除合同的权利，合同解除权系形成权，需行使解除权一方按法律规定的通知对方的方式行使，对11021808《销售合同》乐山亚轮公司未以通知方式主张合同解除权，虽于2013年9月22日以合同终止为由起诉要求兰州金刚公司赔偿损失，但也未提起合同解除的诉讼请求，乐山亚轮公司既未以通知方式也未以诉讼方式要求解除合同，即其并未行使合同的单方解除权；其次，兰州金刚公司以违约为由以通知方式解除本案合同，因乐山亚轮公司起诉确认解除合同通知无效，法院已判决支持了乐山亚轮公司确认解除合同通知无效的诉讼请求，本案合同也未解除；因此，本案11021808《销售合同》尚未解除，兰州金刚公司认为乐山亚轮公司以诉讼方式已解除的理由不成立，本院不予支持。三、关于乐山亚轮公司与兰州金刚公司在11021808《销售合同》履行中是否存在违约行为、该销售合同是否应继续履行的问题。11021808《销售合同》约定供方交货期为确定内模参数后50个工作日内交货，内模参数于2011年2月19日确定，2011年4月8日，乐山亚轮公司发出传真内容为：“今年年后贵公司订购的4台活络模机本来应该在4月10日完工交货，但由于外购铸钢件和锻钢件的延期导致我们没有办法按照预定计划完成生产，为此给贵公司带来的不便表示歉意。”兰州金刚公司也认可交货日期为4月10日的意见，因此合同约定的交货日期应为2011年4月10日。乐山亚轮公司在合同约定的交货日期不具备交货条件，在合同履行中存在迟延交货的违约行为。2011年5月18日，乐山亚轮公司致函兰州金刚公司：“对4台活络模硫化机签订合同后，我司根据前两台出现的问题及贵公司提出的要求对控制系统等作出了更新设计，现已经总装喷漆完毕2台随时可以发货，其余2台也在总装调试中……”5月23日，乐山亚轮公司致函表示对后4台硫化机不能按时交货表示歉意，并承诺对前2台硫化机由于设计不周全而导致使用不便进行改造；并承诺在不需要贵公司付货款的情况下将2台已经装配完毕的11.00R20型硫化机交付贵公司使用。但兰州金刚公司分别于2011年5月20日和5月25日均表示对乐山亚轮公司失去信心，认为乐山亚轮公司对4台硫化机未能按期交货如何承担责任没有明确态度，在双方于2011年5月27日的会议纪要中，兰州金刚公司表达了关于后4台硫化机的发货需以之前的损失赔偿谈好为前提的意思表示，即表明了拒绝接受本案11021808《销售合同》硫化机的意思。之后，兰州金刚公司分别于2011年5月13日和2012年6月20日两次通知终止或解除11021808《销售合同》，明确表示了其不再履行该合同的意思。乐山亚轮公司履行A106121号合同交付的2台硫化机虽存在质量问题，但乐山亚轮公司尚待交付的本案11021808《销售合同》约定4台硫化机与这2台有质量问题的硫化机型号是不相同的，乐山亚轮公司履行A106121号合同交付的标的物不符合约定并不表明其履行11021808号合同交付的标的物就必定存在质量问题，两份合同的标的物是各自独立的不存在相互依存关系，乐山亚轮公司于2011年5月18日向兰州金刚公司表明总装喷漆完毕2台随时可以发货，即为告知兰州金刚公司可以提货了，但兰州金刚公司在未对11021808号合同的硫化机进行现场检验的情况下仍以A106121号合同2台硫化机存在质量问题为由拒绝收货，属于违反合同约定的行为，应承担相应的违约责任。乐山亚轮公司在合同的履行过程中虽存在迟延履行的违约行为，但在迟延1个多月后的2011年5月18日即表示其中2台可以提货了，该违约行为非根本性违约，兰州金刚公司无权以此为由拒绝对方提货并付款的履行要求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”乐山亚轮公司在兰州金刚公司拒绝收货情况下选择要求对方承担继续履行的违约责任符合法律规定，兰州金刚公司应继续履行11021808《销售合同》义务，即支付65%的合同价款44.59万元。四、关于2011年2月21日兰州金刚公司支付的20.6万元是否是定金，本案是否适用定金罚则的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”11021808《销售合同》是双方当事人协商的结果，合同上既有打印的合同内容也有手写填充部分合同内容，该合同的打印部分并非格式条款。该合同中没有格式条款，不存在打印或手写条款是否优先适用的问题；其次，《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”11021808《销售合同》虽在合同备注手写部分约定“合同执行生效期，由需方定金到后之日生效。”但未约定定金的具体金额，合同中同时约定30%的预付款，2011年2月21日兰州金刚公司支付20.6万元银行凭证上摘要为：金刚轮胎设备款，并未明确表示该款为合同定金，20.6万正好是合同价款的30%，该款为合同约定的预付款不是定金，兰州金刚公司未实际交付定金，定金合同未生效；第三，法律规定当事人约定了定金可以适用定金罚则，仅为守约方可以请求的权利并非一定要行使。本案中，定金合同未生效，且乐山亚轮公司也未要求本案适用定金条款，本案不适用定金罚则。综上，原判事实认定清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8991元，由兰州金刚轮胎有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长　　傅晓兰审判员　　杨梅娜审判员　　唐海珍二〇一五年八月十日书记员　　程巧玲搜索“”