（2015）鲁执复字第74号

裁判日期: 2015-08-10

公开日期: 2015-09-28

案件名称

中盐青海昆仑碱业有限公司、迪尔集团有限公司建设工程施工合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

案由

法律依据

全文

山东省高级人民法院执行裁定书（2015）鲁执复字第74号申请复议人（异议人、被执行人）：中盐青海昆仑碱业有限公司。法定代表人：李德禄，董事长。委托代理人：张敏，内蒙古建中律师事务所律师。申请执行人：迪尔集团有限公司。法定代表人：孙奎业，董事长。委托代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。委托代理人：张刑，系迪尔集团有限公司员工。申请复议人中盐青海昆仑碱业有限公司（以下简称昆仑公司）不服济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）（2014）济执异字第296-1号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年7月13日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。济宁中院在执行申请执行人迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）与被执行人昆仑公司建设工程施工合同纠纷一案中，向被执行人发出了执行通知书及报告财产令。被执行人昆仑公司提出异议，请求停止本案的强制执行，并由申请执行人承担相关执行费用。主要理由是：一、本案的执行依据是济宁中院作出的（2013）济民初字第128号民事调解书，该调解书约定的根本义务是：昆仑公司自2014年4月1日至8月31日分五次向申请执行人返还430万元履约保证金，这一根本义务已全部履行完结，具体履行情况如下：1、在2014年4月29日支付了86万元；2、在2014年5月27日支付了84.94万元（因没有86万元整数承兑汇票）；3、在2014年7月4日支付了87万元；4、在2014年8月15日支付了86万元；5、在2014年9月18日支付了86万元；6、在2014年12月支付了600元。上述合计430万元支付义务已经履行完结。申请执行人的履约保证金总共是800万元，在上述430万元结清前，被执行人已向申请执行人支付了375万元，分别是2014年1月17日支付175万元、2014年2月19日支付200万元，总计向申请执行人支付了805万元，也就是说，被执行人多向申请执行人支付了5万元。其中，因6月份被执行人建设运营资金紧张，由被执行人生产技术部李义章与迪尔公司张刑（即本案执行依据中申请执行人特别授权的委托代理人）协调沟通说明情况，7月份按时付款，申请执行人亦同意7月份支付。本案的执行依据形式上虽是一份生效法律文书，但究其实质仍属于一份生效合同，在法律上是允许双方当事人在不违反根本权利义务的范围内，出于相互理解相互体谅经协商进行调整与变更的，按照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第三十七的规定，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，这种合同调整与变更行为是成立的。因此，（2013）济民初字第128号民事调解书中约定的支付430万元的根本义务已经履行完结，已不再存在强制执行的必要。济宁中院的执行通知书第一条要求被执行人履行履约保证金本金、利息、迟延履行利息及垫付的诉讼费用共计3107259.72元，未予具体明确上述金额的执行明细与执行计算依据，且本案涉及的履约保证金本金430万元已经全额支付，按照（2013）济民初字第128号民事调解书亦不存在“迟延履行利息”，所谓“利息”的执行计算依据不明确。二、本案的涉案工程至今未进行竣工结算，已不存在“迟延履行利息”。达华工程管理（集团）有限公司和海西州建设工程质量监督站分别出具证明，证明该工程没有竣工验收和结算，也没有竣工的备案登记。申请执行人迪尔公司答辩称，一、被执行人昆仑公司未按已生效的民事调解书按期足额履行给付欠款的义务，且以承兑汇票给付欠款的方式给申请执行人迪尔公司造成巨额贴现损失，其实际履行情况如下：1、被执行人于2014年5月5日通过邮政EMS向申请执行人邮寄承兑汇票84.94万元，其中数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年9月18日，数额为54.94万元的承兑汇票到期日为2014年7月21日。申请执行人于2014年5月8日收到该邮件。2、被执行人于2014年5月30日通过邮政EMS向申请执行人邮寄承兑汇票87万元，其中数额为2万元和5万元的承兑汇票到期日均为2014年11月21日，数额为80万元的承兑汇票到期日为2014年7月17日。申请执行人于2014年6月3日收到该邮件。3、被执行人于2014年7月11日通过邮政EMS向申请执行人邮寄承兑汇票86万元，其中数额为3万元的两张承兑汇票到期日分别为2014年7月6日、2014年11月13日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月22日，数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年12月26日。申请执行人于2014年7月14日收到该邮件。4、被执行人于2014年8月16日通过邮政EMS向申请执行人邮寄承兑汇票86万元，其中两张数额为3万元的承兑汇票到期日分别为2014年11月31日、2015年2月7日，数额为10万元的承兑汇票到期日为2014年10月23日，数额为20万元的承兑汇票到期日为2014年10月9日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月27日。申请执行人于2014年8月18日收到该邮件。5、被执行人于2014年9月19日通过邮政EMS向申请执行人邮寄承兑汇票86万元，其中4张数额为10万元的承兑汇票到期日分别为2015年1月4日、2015年1月30日、2015年2月7日、2015年2月14日，两张数额为20万元的承兑汇票到期日分别为2014年11月4日、2015月1月27日，数额为6万元的承兑汇票到期日为2015年2月7日。申请执行人于2014年9月22日收到该邮件。6、被执行人于2014年12月6日（申请执行人申请执行后）通过转账的方式向申请执行人支付600元。因此，被执行人昆仑公司在分期履行付款义务时存在以下违反调解书的情形：（1）未依照调解书按期支付所欠款项；（2）未依照调解书足额支付所欠款项；（3）其支付的承兑汇票到期日远远迟于调解书确定的分期付款的到期日，不但使申请执行人无法在调解书确定的付款到期日收到欠款，而且给申请执行人造成巨额贴现损失。针对上述被执行人任何一项未依照调解书履行付款义务的情形，申请执行人均有权向法院申请执行。二、被执行人昆仑公司提出的还多向申请执行人迪尔公司支付了5万元的意见不成立。在上海欣亚建筑劳务有限公司诉迪尔公司、昆仑公司一案［案号为（2014）任民初字第169号，诉讼标的额为170万元及利息］中，三方在济宁市任城区人民法院的主持下，达成调解意见：昆仑公司支付上海欣亚建筑劳务有限公司欠款本息175万元，上海欣亚建筑劳务有限公司放弃其他诉讼请求。由此可见，被执行人所支付的5万元为欠款所产生的利息，而非履约保证金本金。因此，并不存在多支付5万元的情形。三、申请执行人向法院申请执行的数额有充分的事实与法律依据，具体如下：1、调解书第二项确定，甲方（被执行人）应按本协议的约定按期足额返还以上款项，如甲方未按本协议履行付款义务，乙方（申请执行人）有权要求甲方返还全部剩余履约保证金，且甲方应向乙方支付利息：以800万元为基数支付自工程竣工之日起至付清剩余履约保证金止的同期银行贷款利率双倍的利息，故自工程竣工之日即2011年11月2日起暂计算至申请执行之日即2014年11月12日的普通债务利息为2983222.22元，迟延履行利息自调解书确定的履行期届满之日即2014年9月1日起暂计算至申请执行之日即2014年11月12日为10.22万元。2、调解书确定：诉讼费74950元减半收取37475元，保全费5000元由申请执行人、被执行人均担（申请执行人已预交上述费用），故被执行人应承担的诉讼费及保全费数额为21237.5元。3、截至申请执行人申请执行之日，被执行人尚欠履约保证金600元，以上共计3107259.72元，调解书、分期付款资料、利息计算清单等有关计算依据，申请执行人在申请执行时已向济宁中院提交。综上，申请执行人向济宁中院申请执行有充足的事实与法律依据。济宁中院查明，关于申请执行人迪尔公司与被执行人昆仑公司建设工程施工合同纠纷一案，济宁中院于2014月3月3日作出（2013）济民初字第128号民事调解书，调解书的主要内容为：一、甲（昆仑公司）乙（迪尔公司）双方确认：甲方已向乙方返还履约保证金370万元，尚欠430万元未付，乙方同意甲方于2014年4月1日至2014年8月31日分五次向乙方返还完毕，甲方应于每月月底前向乙方返还86万元，直至付清430万元止。乙方应及时向甲方出具正规财务手续。二、甲方应按本协议的约定按期足额返还以上款项。如甲方未按本协议履行付款义务，乙方有权要求甲方返还全部剩余履约保证金，且甲方应向乙方支付利息：以800万元为基数支付自工程竣工之日起至付清剩余履约保证金止的同期银行贷款利率双倍的利息。该调解书生效后，迪尔公司以昆仑公司未按生效调解书按期履行给付欠款义务为由向济宁中院申请强制执行。2014年11月17日，济宁中院对本案立案执行。另查明，被执行人昆仑公司分五次向申请执行人邮寄了承兑汇票，第一次为2014年5月5日，承兑汇票总额84.94万元，其中数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年9月18日，数额为54.94万元的承兑汇票到期日为2014年7月21日。第二次为2014年5月30日，承兑汇票总额87万元，其中数额为2万元和5万元的承兑汇票到期日均为2014年11月21日，数额为80万元的承兑汇票到期日为2014年7月17日。第三次为2014年7月11日，承兑汇票总额86万元，其中数额为3万元的两张承兑汇票到期日分别为2014年7月6日、2014年11月13日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月22日，数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年12月26日。第四次为2014年8月16日，承兑汇票总额为86万元，其中两张数额为3万元的承兑汇票到期日分别为2014年11月31日、2015年2月7日，数额为10万元的承兑汇票到期日为2014年10月23日，数额为20万元的承兑汇票到期日为2014年10月9日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月27日。第五次为2014年9月19日，承兑汇票总额为86万元，其中4张数额为10万元的承兑汇票到期日分别为2015年1月4日、2015年1月30日、2015年2月7日、2015年2月14日，两张数额为20万元的承兑汇票到期日分别为：2014年11月4日、2015年1月27日，数额为6万元的承兑汇票到期日为2015年2月7日。第六次为转账方式，被执行人于2014年12月6日通过转账的方式向迪尔公司支付600元。再查明，在另案原告迪尔公司与被告昆仑公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院于2013年10月10日作出（2013）济高新区民初字第575号民事判决书，该生效判决书中认定，涉案工程于2011年12月2日竣工。济宁中院审查后认为，本案的焦点问题主要有两个，一是被执行人通过邮寄承兑汇票的方式进行的付款及申请执行人的接受是否认定为本案已经履行完毕。二是本案的涉案工程是否已竣工。对于第一个问题，济宁中院认为生效的判决书、调解书等法律文书是人民法院执行的法律依据，本案的执行依据明确规定昆仑公司应“2014年4月1日至2014年8月31日分五次向乙方返还完毕，甲方应于每月月底前向乙方返还86万元，直至付清430万元止”，昆仑公司应“按期足额返还以上款项”。但昆仑公司均是通过邮寄承兑汇票的方式向申请执行人付款，而所有承兑汇票的承兑日均晚于应付款日，申请执行人如按应收款日承兑则会有贴现损失。因此，被执行人没有按期足额的履行上述义务，故迪尔公司申请按调解书的规定执行利息，应予准许。对于第二个问题，由于在另案原告迪尔公司与被告昆仑公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院于2013年10月10日作出（2013）济高新区民初字第575号民事判决书，该生效判决书已明确认定涉案工程于2011年12月2日竣工，故昆仑公司主张涉案工程未竣工的理由不能成立。综上，济宁中院以（2014）济执异字第296-1号执行裁定驳回了昆仑公司的异议。申请复议人昆仑公司不服济宁中院上述裁定，向本院申请复议，请求撤销上述裁定，并停止本案的强制执行。主要理由是：一、涉案工程的竣工时间尚未确定。1、济宁中院根据济宁高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）济高新区民初字第575号民事判决认定涉案工程的竣工日期为2011年12月2日没有事实依据。（2013）济高新区民初字第575号民事判决中“本院认定”部分，对与案件判决毫无关联且至今尚未确认真伪及有效性的《工程施工补充协议》进行了详细的描述。申请复议人未对该判决上诉是因为其判决结果并无不当，“本院认定”部分不属于当然援引的范畴，对其他案件不具有法律上的约束力，不能成为其他案件认定的判决的依据。2、2014年3月，申请执行人向济宁中院提起建设工程施工合同纠纷，要求申请复议人按照《工程施工补充协议》支付涉案工程价款。在审理过程中，申请复议人对《工程施工补充协议》的真实性及有效性提出质疑，并向济宁中院提起朱墨时序鉴定。如果可以按照（2013）济高新区民初字第575号民事判决中“本院认定”部分确定涉案工程竣工日期，申请执行人就无需提起新的诉讼。3、申请复议人收到本案的执行通知后，向济宁中院提出执行异议并申请召开了听证会。在听证会期间，申请复议人向济宁中院提交了涉案工程监理单位达华工程管理集团有限公司于2014年9月15日出具的证明1份，证明涉案工程至今未进行竣工验收和结算。2013年4月19日、5月24日申请复议人连续向申请执行人发出《关于项目竣工验收告知函》、《关于100万吨纯碱项目验收工作进度告知函》；立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具的《关于青海昆仑碱业100万吨／年纯碱（第一标段）热电装置工程结算审核工程造价咨询报告》；2014年3月1日申请复议人与造价咨询公司发出《关于青海昆仑碱业工程结算的函》；2014年4月21日申请复议人向申请执行人发出《关于迪尔集团有限公司工程结算回复函》；2014年6月8日，申请执行人给申请复议人回复《青海昆仑碱业计算回函》。以上所有文件均证明涉案工程至今未进行工程结算与验收。二、济宁中院认为申请复议人通过向申请执行人邮寄承兑汇票的方式进行付款的方式未足额履行付款义务错误。1、申请复议人通过邮寄承兑汇票的方式进行付款，申请执行人并未提出过任何异议。2、本案的执行依据是济宁中院（2013）济民初字第128号民事调解书，其形式上虽然是一份生效法律文书，但究其实质仍属于一份生效合同，在法律上是允许双方当事人在不违反根本权利义务的范围内，出于相互理解相互体谅经协商进行调整与变更的。按照合同法第三十七条的规定，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，这种合同调整与变更行为是成立的。本案中，申请复议人用承兑汇票向申请执行人履行付款义务的方式是经过双方协商而定的，申请复议人对此说法虽无证据证明，但可以从申请执行人对申请复议人用承兑汇票付款从未提出过任何异议可以证实。因此，（2013）济民初字第128号民事调解书中约定的支付430万元的义务申请复议人已经履行完毕。迪尔公司答辩称，一、济宁高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）济高新区民初字第575号民事判决书对涉案工程竣工、结算等事实已作出生效的认定，济宁中院据此作出（2014）济执异字第296-1号执行裁定书确认工程竣工日期完全正确。济宁高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）济高新区民初字第575号民事判决书虽只判决确认了优先受偿权，但根据合同法第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决确认优先受偿权的前提和基础便是对工程竣工、结算等事实进行认定，申请复议人在认可上述判决结果的同时又否认案件事实的认定，自相矛盾。二、申请复议人昆仑公司未按（2013）济民初字第128号民事调解书约定的内容，按期足额履行给付欠款的义务。申请复议人支付的承兑汇票到期日远远迟于调解书确定的分期付款的到期日，不但使迪尔公司无法在调解书确定的付款到期日收到欠款，而且造成了巨额贴现损失。申请复议人提出的合同法第三十七条规定并不适用本案，调解书虽是在当事人双方合意的基础上形成的，但已经人民法院确认，系已生效的法律文书。在履行调解书的过程中，迪尔公司与昆仑公司并未另行达成执行和解协议同意变更付款日期并放弃追究申请复议人延期付款的责任。因此，在申请复议人未按已生效的调解书履行付款义务时，迪尔公司有权向济宁中院申请执行。综上，迪尔公司请求驳回申请复议人的复议申请。本院经阅卷查明，济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第575号民事判决书中载明：“经审理本院认定，原、被告对下列事实无异议：……2012年1月16日，被告（昆仑公司）向原告（迪尔公司）出具《关于青海昆仑碱业项目工期情况的说明》，在施工过程中因为图纸、甲供材、输煤设备等到位迟延，锅炉部分设备到货迟延及到货后设备不合格，给水泵因质量问题返厂修理，工程进度款支付延迟，设计变更工程量增加等甲方原因，致使工程于2011年12月2日才竣工，造成工程延期共计328天，给原告造成窝、停工损失。上述事实，有当事人当庭陈述，原、被告提供《昆仑碱业100万吨／年纯碱工程第一标段热电装置施工合同》，原告提供《工程竣工验收证书》、《工程施工补充协议》、《关于青海昆仑碱业项目工期情况的说明》用于证明，双方未提异议，本院予以确认。”本院查明的其他事实与济宁中院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有两个，第一，被执行人昆仑公司是否已经按期足额履行了生效调解书确定的付款义务；第二，济宁中院认定竣工时间为2011年12月2日是否正确。关于昆仑公司是否已经按期足额履行完付款义务的问题。本案中，被执行人昆仑公司在履行（2013）济民初字第128号民事调解书的过程中，于2014年8月31日前通过邮寄承兑汇票的方式分四次向申请执行人履行了343.94万元，剩余的86.06万元系于2014年8月31日之后通过邮寄承兑汇票或者转账的方式履行。其邮寄的承兑汇票的承兑时间均晚于调解书确定的应付款日，即使申请执行人对申请复议人通过邮寄承兑汇票的方式履行付款义务未提出异议，也不表明双方就生效调解书的内容作出了变更。况且申请复议人在2014年8月31日之前未全额履行完毕付款义务，其行为应认定其在约定的期限内未按期足额返还上述款项。因此，申请复议人主张已经按期足额履行完付款义务的复议理由不成立，迪尔公司有权根据生效调解书的内容申请强制执行。关于济宁中院确定的竣工时间是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定，“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证债权文书所证明的事实”。因此，济宁中院根据已经生效的（2013）济高新区民初字第575号民事判决中认定的事实确定竣工时间为2011年12月2日并无不当。况且，（2013）济高新区民初字第575号民事判决认定竣工时间所依据的证据包括申请复议人昆仑公司向迪尔公司出具的《关于青海昆仑碱业项目工期情况的说明》，在该说明中申请复议人亦认可竣工时间为2011年12月2日；且在该案审理过程中，申请复议人对竣工时间的认定并未提出异议。因此，申请复议人提供的证据并不足以推翻对竣工时间的认定，其主张工程至今未竣工的理由不成立。综上，申请复议人请求停止本案的强制执行的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款之规定，裁定如下：驳回申请复议人中盐青海昆仑碱业有限公司的复议申请，维持济宁市中级人民法院（2014）济执异字第296-1号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长　　陈居山审判员　　陈远生审判员　　刘书鸿二〇一五年八月十日书记员　　梁　敏来源：百度搜索“”