（2015）锡民二终字第27号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-09-17
案件名称
刘跃国与陈恒、孙永安建设工程施���合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘跃国,陈恒,孙永安
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款
全文
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民二终字第27号上诉人（原审被告）刘跃国，男，1970年1月9日出生，汉族，个体建筑业者，住内蒙古自治区二连浩特市。委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈恒，男，1976年12月7日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区二连浩特市。被上诉人（原审原告）孙永安，男，1954年10月19日出生，满族，个体，住内蒙古自治区二连浩特市。上诉人刘跃国因与被上诉人陈恒、孙永安建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘跃国及其委托代理人姚素清，被上陈恒、孙永安诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年5月3日，上诉人刘跃国与案外人吕大伟签订了《建筑工程承包合同》，将位于镶黄旗新宝拉格镇青格勒小区2号楼、3号楼、5号楼工程以大轻包的方式承包给吕大伟（包括劳务、机械设备、周转材料以及所有耗材）施工，并约定合同价款为一次性包死价格，每平米300元。2013年6月，刘跃国又将其承包的工程分包给无施工资质的被上诉人陈恒、孙永安。刘跃国与陈恒口头约定将吕大伟遗留的5号楼5层主体混凝土、砌体、内墙抹灰、楼面垫层，1-4层未完工程及收尾工作由陈恒、孙永安完成。双方事前未对具体施工工程量及工程价款进行约定，事后未达成书面合意。陈恒、孙永安在施工期间，刘跃国支付施工费并经陈恒、孙永安确认共计400000元。2014年8月4日，陈恒、孙永安申请工程量造价鉴定。经该院委托锡林郭勒盟中级人民法院，2014年12月10日对争议的施工工程量作出鉴定：人工费总价529501元。双方当事人在第二次开庭审理中均未提出异议，也没有提供相反证据反驳该鉴定书。经法庭询问，双方当事人对人工费总价没有异议，对部分有争议的项目及价款未提供相应的证据予以反驳。原审法院经审理认为，案涉的建设工程施工法律关系中双方当事人以口头形式订立合同，符合《合同法》第十条第一款中的口头形式的情形。刘跃国将其承包的工程部分主体工程发包给没有施工资质的陈恒、孙永安，当属无效行为。但实际施工人请求支付施工费用的应当予以支持。陈恒、孙永安提出其所主张的工程造价按照镶黄旗青格勒小区3号楼的工程概（预）算书中造价应当是1229769元，通过庭审举证、质证、认证证实该证���形式不符合法律规定，该院不予认可。陈恒、孙永安起诉请求判令刘跃国支付剩余820000元的主张，在第一次庭审中未提供合法有效的证据予以佐证，在第二次庭审中经该院释明后，陈恒、孙永安明确表示不予变更，其应当对主张820000元所产生的不利法律后果承担责任。双方当事人事前未对建设工程的计价标准或者计价方法进行约定，事后未达成合意，一方提出工程量鉴定的，对方认可鉴定内容的，该鉴定书中确定的人工费总价529501元,对双方发生法律效力。陈恒、孙永安明确表示收到施工费用400000元，该院予以认定。刘跃国在第二次庭审中明确表示放弃49486元的行为，是其行使民事处分权的表现。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对陈恒、孙永安提出迟延付款应当支付利息及计息标准的诉讼请求，予以��持。据此，该院依照〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第一条、第二条、第十七条，〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条之规定，判决如下：一、被告刘跃国尚欠原告陈恒、孙永安建设工程施工费529501元-400000元=129501元；于本判决生效后十日内付清；二、被告刘跃国支付上述欠款的利息（从起诉日2014年6月4日起至本判决生效给付之日止，按中国人民银行同期同类同档次贷款利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，原告陈恒、孙永安承担9110元，被告刘跃国承担2890元。鉴定费6000元，由被告刘跃国承担。上诉人刘跃国不服原审判决，向本院上诉称，1、涉案工程价约定为320000元，实际已付工程款为449486元，而原审法院并未以此进行认定，判决结果显失公平。原审法院两次庭审，被上诉人陈恒、孙永安均未提供证据证明其具体施工范围，鉴定评估时也不能证明争议部分工程属其施工，且委托评估签字后又私自要求评估公司单方增加评估项目，从而得出了529501元的工程造价。事实上该529501元包括无争议部分383646元，有争议部分100386元，其私自增加了45469元。2、原审法院未严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，将举证义务强加给刘跃国，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人陈恒、孙永安的一审诉讼请求，并由诉讼费用。被上诉人陈恒、孙永安辩称，1、刘跃国所述工程总价款320000元是其单方的意见，并未得到陈恒及孙永安的认可。2、刘跃国所称的已付工程款449486元��其中49486属刘跃国自行承担的费用，不应由陈恒与孙永安承担。综上，请求二审法院维持原判。本院经审理查明，本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，二审庭审中刘跃国以“电话录音”资料欲证明，涉案劳务分包工程（小轻包）双方约定工程总造价为320000元，但根据该“录音”资料内容记载，其形成时间是在工程完工后，孙永安以电话形成要��刘跃国解决工人工资时，刘跃国向孙永安陈述的上述内容，但该事实最终未得到孙永安的认可。陈恒为此庭审辩称，当初刘跃国是提出过320000元，但工人到施工现场后发现该价无法施工准备撤场时，刘跃国表示让陈恒做这个工程花多少钱是刘跃国的，因此320000元是刘跃国的单方意思，并非双方协商结果。涉案已付款问题，一审庭审刘跃国辩称已付工程款为449486元，但陈恒与孙永安只认可其中400000元，随后刘跃国当庭放弃了余款49486元的主张。二审庭审中，刘跃国再次提出该项主张，但未能提供新的证据予以证实。涉及工程量争议的15项问题，鉴定造价为100386元，刘跃国为此主张该部分属他人施工，但仍未能提供充分证据予以佐证。另涉及双方签字确认的鉴定范围外5项工程量问题，经查证该部分属陈恒与孙永安后增加的遗漏项目，鉴定造价为45469元。本院认为，上诉人刘跃国与被上诉人陈恒就黄旗新宝拉格镇青格勒小区5号楼甩项工程口头订立的《劳务分包合同》，因陈恒与孙永安未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此，双方均存在过错行为，应相互承担过错责任。本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，1、涉案工程价款依据如何确定；2、涉案工程量争议项目如何认定；3、已付工程款是否为449486元。首先，关于工程价款依据问题。因涉案合同属口头形式，从而导致双方在工程价款结算依据上发生争议，刘跃国以“电话录音”资料，主张涉案合同约定总价款为320000元，但该事实陈恒与孙永安不予认可，并要求按实际发生的工程量结算款��。对此，根据庭审查明的事实，刘跃国所依据的“电话录音”材料，以其记载的内容不足以证明其要主张的事实；陈恒与孙永安以该小区3号楼的工程概（预）书，主张涉案工程总造价为1229769元，同样依据不足。原审法院根据陈恒与孙永安的申请，结合案件情况以定额价确定涉案工程价款，并无不当，应予维持。上诉人刘跃国的上述请求，证据不足，对此本院不予支持。其次，关于工程量争议部分的认定问题。涉案工程经造价部门鉴定为529501元，其中争议部分前15项合款100386元，经庭审举证、质证，除零星用工280个工日合款17503元，陈恒与孙永安未以证据证实具体发生项目外，其余部分均有具体项目并有证人出庭证实，鉴定部门亦依据现场施工情况进行的造价鉴定，故应认定该部分属陈恒与孙永安施工项目。刘跃国主张该部分由他人施工，但无证据证实具体施工情���及施工人员，对此本院不予支持。原审法院认定零星用工项目错误，应纠正为82883元（即100386元-17503元）；对争议部分后5项合款45469元，虽然双方未在原审法院主持的鉴定范围内签字确认，但上述5项涉及的内容即拆模板、拆脚手架、拆临建、做地面面层、做墙面抹灰，经庭审查证核实均已实际发生，故亦应认定为陈恒与孙永安施工项目。刘跃国以该部分鉴定内容属陈恒与孙永安私自增加项目，不应给付工程款的理由，证据不足，对此本院不予支持。原审法院认定该项事实正确，应予维持。第三，关于已付工程款数额问题。刘跃国上诉主张已付工程款为449486元，但该事实经一审庭审举证、质证，陈恒与孙永安只认可其中400000元，随后刘跃国当庭放弃了余款49486元的主张，二审其再次主张该事实，又未能提供新的证据予以证实，故其自行承担举证不能后果，对此本院���予支持。依据锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司对涉案工程鉴定结果529501元，减去零星用工280个工日合款17503元，减去已付工程款400000元，刘跃国应当给付陈恒与孙永安余欠工程款为111998元（529501元-17503元-400000元）。鉴定费6000元，由双方各负担50%即3000元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶��初字第100号第一项为，上诉人刘跃国于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人陈恒、孙永安余欠工程款111998元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12000元、二审案件受理费9095元共计21095元，由上诉人刘跃国负担40%即8438元，被上诉人陈恒、孙永安负担60%即12657元，鉴定费6000元，双方各负担50%即3000元。本判决为终审判决。审 判 长 肖有才审 判 员 娜日苏代理审判员 程鹏皎二〇一五年七月八日书 记 员 陈墨颖 来自