（2015）济刑一终字第67号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-07-15
案件名称
牛开放走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
牛开放
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济刑一终字第67号原公诉机关山东省济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛开放，男，1996年9月20日出生于河南省原阳县，汉族，小学文化，无业，住河南省原阳县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人樊一良、胡海春，北京市汉威律师事务所律师。山东省济南市天桥区人民法院审理由济南市天桥区人民检察院指控的被告人牛开放贩卖、运输毒品一案，于二Ｏ一五年四月十五日作出（2015）天刑初字第100号刑事判决，被告人牛开放犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万八千元。原审被告人牛开放不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年12月，被告人牛开放用网名“诚信出肉”在网上发布出售甲基苯丙胺（冰毒）信息后，公安特情人员用网名“寻觅”与牛开放联系购买毒品。双方商定每克冰毒300元，在济南市槐荫区老屯附近交易等事宜后，特情人员向公安机关汇报。2014年12月18日，牛开放坐长途汽车携带冰毒由河南省新乡市来到济南市。当晚，公安特情人员联系被告人牛开放在济南市槐荫区省立医院西院停车场见面交易。被告人牛开放携带冰毒按约来到交易地点，在与特情人员交易时，被守候在周围的公安人员抓获。公安人员当场查获牛开放随身携带的6包白色晶体，后经检验从中检出甲基苯丙胺成分，总净重为28.63克。上述事实，有经原庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、证人徐某某的证言及书证聊天记录证明：其发现网友“诚信出肉”在网上出售冰毒后，遂用网名“寻觅”与其联系，双方商定每克300元，并约定2014年12月18日晚在济南交易。其经联系得知对方已由河南赶至济南，遂向公安机关报案后，并于当晚带领公安人员来到交易地点省立医院西院停车场。对方按约拿来冰毒与其交易时，被守候在周围的公安人员抓获。2、证人李某某的证言证明：其没有出借过身份证，其身份证两年前在网吧上网丢失，其不认识牛开放，也没来过济南。3、书证河南省运输客票证明：2014年12月18日，被告人牛开放乘长途汽车由河南省新乡市至山东省济南市。4、书证受案登记表、发破案经过、抓���材料证明：公安人员抓获被告人牛开放的经过。5、书证扣押清单、赃物照片证明：案发后，公安人员在被告人牛开放处查获的白色晶体6小包及手机1部。6、理化检验鉴定报告证明：公安人员将在被告人牛开放处查获的白色晶体送检，检出甲基苯丙胺成分，晶体净重28.63克。7、书证收取上缴毒品回执证明：案发后，公安机关已将在被告人牛开放处查获的28.63克甲基苯丙胺收缴。8、书证案发现场照片证明：案发现场位于济南市槐荫区省立医院西院停车场附近。9、书证户籍证明证实：被告人牛开放的自然身份情况。10、被告人牛开放对上述事实供认不讳。原审法院认为，被告人牛开放违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以运输、销售的行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人牛开放贩卖、运输甲基苯丙胺在10克以上，应在七年有期徒刑以上量刑，但鉴于其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。采纳辩护人提出的被告人牛开放归案后如实供述犯罪事实的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，以被告人牛开放犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万八千元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人牛开放不服判决，以“公安人员存在特情引诱，本人是初犯，归案后如实供述罪行，一审量刑过重”为由提出上诉。其辩护人除以上述理由为其辩护外，另提出：1、上诉人牛开放犯罪时刚满十八周岁，其心理和行为并未真正成人化，又是初犯、偶犯，毒品未流入社会，未造成严重后果，可适当对其从轻处罚；2、上诉人牛开放属于贩卖毒品未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人牛开放及辩护人所提本案存在特情引诱的问题。经查，本案存在特情介入而非特情引诱，运用特情介入，是公安机关发现、掌握毒品犯罪线索，侦破、打击毒品犯罪的有效手段，但特情介入并不等于特情引诱。特情引诱主要包括犯意引诱和数量引诱两个方面。所谓犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。本案上诉人牛开放在网上主动发布出售毒品信息，表明其主观上具有贩卖、运输毒品的故意，故本案不存在犯意引诱；所谓数量引诱，是指行为人本来只有事实数量较小的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大毒品犯罪。本案上诉人牛开放为贩卖毒品谋利，先是通过网络购买一定数量毒品，为寻找买家，在网上主动发布出售毒品信息，特情介入后，其贩卖、运输毒品数量并没有超过其已实际持有的毒品数量，故本案不存在数量引诱的问题。综上，公安机关采取特情介入的方式，将上诉人牛开放抓获，不存在特情引诱，上诉人及辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人牛开放贩卖毒品系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚的问题。经查，上诉人牛开放主动在网上发布出售毒品信息，其联系好济南的买方后，携带毒品乘坐长途汽车由河南省新乡市来到山东省济南市，并携带毒品进入了交易现场。根据最高人民法院对贩卖、运输毒品罪的认定，遵循“只要起运即认定为既遂，只要进入交易环节既认定为既遂，而无论是否卖出毒品获利，也无论毒品是否交付”的有关规定，结合本案的实际情况，上诉人牛开放犯贩卖、运输毒品罪属于既遂。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人牛开放违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以运输、贩卖，上诉人牛开放贩卖、运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人牛开放归案后如实供述犯罪事实，原审法院综合考虑其犯罪情节已对其从轻处罚，上诉人及其辩护人再以其犯罪时刚满十八周岁，是初犯、偶犯，毒品未流入社会，未造成严重后果，要求从轻处罚的理由不够充分，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李锦铭代理审判员 瞿守印代理审判员 马 进二〇一五年七月八日书 记 员 贾海乐 来自