（2015）宁商终字第664号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-07-28
案件名称
上诉人马绍纲、卢红与被上诉人南京竹天文化传播有限公司合同纠纷一案的民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
马绍纲,卢红,南京竹天文化传播有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第664号上诉人（原审被告）马绍纲，男，1959年2月23日生，汉族。委托代理人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）卢红，女，1961年2月4日生，汉族。委托代理人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京竹天文化传播有限公司，住所地在南京市汉中路6号国药大厦1301室。法定代表人王涛，该公司总经理。委托代理人傅格，江苏东恒律师事务所律师。上诉人马绍纲、卢红因与被上诉人南京竹天文化传播有限公司（以下简称竹天公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理，并依法组成合议庭于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人卢红及其与马绍纲的共同委托代理人周桂云，被上诉人竹天公司的法定代表人王涛及委托代理人傅格到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。竹天公司一审诉称：卢红在竹天公司与江苏南京晨报文化传媒有限公司（以下简称南京晨报）2011年至2013年合作期间，向竹天公司挪借款项659290元，马绍纲与卢红系夫妻关系，卢红挪借款项用于夫妻共同生活。故请求判令卢红、马绍纲共同偿还竹天公司659290元，并支付自2014年1月1日起至2014年8月31日期间的利息（以608440元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算为27305元）。卢红、马绍纲一审辩称：1.卢红与竹天公司之间的债务数额尚需核对；2.卢红所欠款项系业务往来所致，与马绍纲无关，马绍纲不应承担共同还款责任；3.卢红对利息计算标准及起止时间没有异议。一审法院经审理查明：竹天公司系2011年至2013年度南京晨报旅游行业广告发布总代理商，卢红系南京晨报职员，负责协助竹天公司广告发布。竹天公司在为南京晨报代理发布广告期间，承接了江苏省中旅旅行社有限公司（以下简称省中旅）、江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司（以下简称金陵商务旅行社）、江西景德镇瑶里旅游发展有限公司（以下简称瑶里旅游公司）的广告业务。在竹天公司代理南京晨报广告发布期间，卢红曾代表竹天公司向该公司的客户催要广告发布费用。在此过程中，竹天公司同意卢红借用其中一部分催要所得广告发布费用，但卢红尚未还清所借款项。竹天公司一审提交证据拟证明如下相关事实：1.2011年3月23日竹天公司与南京晨报广告中心签订《南京晨报2011年行业代理协议》。协议约定：经公开招标，竹天公司获得南京晨报2011年1月1日至2011年12月31日旅游行业总代理经营权，约定竹天公司自行提供委托南京晨报发布的广告，发布广告须刊前付全款等，南京晨报广告中心的合同经办人为卢红。2.2011年12月29日竹天公司与南京晨报签订《南京晨报2012年行业代理协议》。协议约定：经公开招标，竹天公司获得南京晨报2012年1月1日至2012年12月31日旅游行业总代理经营权，约定竹天公司自行提供委托南京晨报发布的广告，于每月28日前一次性预付次月广告款等。3.2013年度竹天公司与南京晨报签订《南京晨报2013年行业一级代理协议》。协议约定：经公开招标，竹天公司获得南京晨报2013年1月1日至2013年12月31日旅游行业一级代理经营权，约定竹天公司自行提供委托南京晨报发布的广告，竹天公司发布广告须刊前付全款，须于每月25日结清广告款等，南京晨报的委托代理人处签有卢红、黄鹤的姓名。4.2011年11月22日竹天公司与省中旅签订的《广告发布合同》。合同约定：省中旅委托竹天公司于2012年1月1日起至2012年12月31日止发布旅游广告，发布媒体为《金陵晚报》，正常线路广告彩色3000元／通栏，景区形象广告彩色4200元／通栏，付款方式为月结。5.2012年12月31日南京顺泽文化传播有限公司（以下简称顺泽公司）与省中旅签订的《广告发布合同》。合同约定：省中旅委托顺泽公司于2013年1月1日至2013年12月31日期间发布旅游广告，发布媒体《南京晨报》，正常线路广告彩色2600元／通栏，套红2400元／通栏，省中旅在《南京晨报》投放广告总量达30万元，即可享受大客户优惠，优惠广告价为3000元／半版，6000元／整版，付款方式为月结。6.2013年4月30日顺泽公司与金陵商务旅行社签订的《广告发布合同》。合同约定：金陵商务旅行社委托顺泽公司于2013年5月1日至2014年4月28日期间发布旅游广告，发布媒体《南京晨报》，金陵商务旅行社在合同期限内通过顺泽公司在《南京晨报》上投放广告总量不少于25万元即可享受大客户优惠，优惠广告价为3000元／半版，6000元／整版，付款方式为月结。7.顺泽公司及竹天公司的工商登记资料，证明王涛系两公司实际控制人。所有以顺泽公司签订的合同产生的费用均由竹天公司来主张。所有以王涛个人名义作出的意思表示，均代表竹天公司。8.由南京晨报确认的《南京晨报广告明细表》三份。广告内容分别是省中旅、金陵商务旅行社、瑶里旅游公司，广告发布期间为2011年1月1日起至2012年12月31日止，发稿人均为卢红，费用已经结清。9.竹天公司制作的发稿明细三份。其中省中旅2012年度广告发布款为442580元，已付10万元，尚有342580元未付；金陵商务旅行社2011年度总计发布61个版面，费用未在明细中体现；金陵商务旅行社2012年度广告发布款145000元，已付5万元，尚有95000元未付。卢红及马绍纲质证认为：1.对《南京晨报2011年行业代理协议》没有异议，是卢红经办的。2.《南京晨报2012年行业代理协议》虽然没有卢红签字，但对真实性没有异议。3.《南京晨报2013年行业一级代理协议》不是卢红本人签字，不清楚具体情况。4.对省中旅与竹天公司签订的《广告发布合同》，不清楚具体情况。5.对于以顺泽公司的名义分别与省中旅与金陵商务旅行社签订的合同，不清楚具体情况。6.对于顺泽公司以及竹天公司的工商登记资料没有异议。7.对南京晨报出具的三份清单没有异议。8.发稿明细系竹天公司单方制作，不予认可。竹天公司为证明卢红所欠款项，一审举证如下：1.2012年4月5日卢红出具的借条一份。借条记载：省中旅尚有197440元未付；金陵商务旅行社已付10万元，欠98000元未付。2012年3月31日付支票到报社5万元，欠48000元扣2011年特资费36000元，18000元未付。今有卢红借到竹天公司215440元（以上两个旅行社未付款相加共欠竹天公司215440元）。2.2012年12月30日卢红出具的欠条一份。欠条记载：经双方对账在广告经营往来中，本人卢红还欠王涛广告款共计608440元。该欠款将于2013年底还清，逾期不还，可以诉讼解决。3.2014年4月11日王涛与卢红的QQ聊天记录截图2张，证明卢红确认其应向竹天公司偿还2013年竹天公司垫付的省中旅和金陵商务旅行社的广告费为50850元。卢红及马绍纲质证认为：1.借条及欠条均是卢红本人所签。其中2012年4月5日的借条存在计算错误，金陵商务旅行社的欠费金额应为12000元，因此借条金额不是215440元而是209440元。竹天公司一审对于2012年4月5日借条的计算错误予以认可。2.对聊天记录没有异议，对于聊天记录中确认的欠款金额50850元予以认可，该部分费用尚未给付竹天公司。卢红并提出，2012年底之前其向竹天公司付款395800元，另外根据双方签订的备忘录，应扣除竹天公司欠卢红的16万元。卢红一审提交如下证据：1.付款凭证一组，金额为395800元。2.竹天公司2010年2月8日、2月10日出具的收条，证明该公司于2010年2月8日收到卢红款项21000元，于2月10日收到卢红款项10500元。3.2011年1月2日南京晨报广告发票明细，证明卢红代竹天公司交纳广告费合计10万元。4.2010年1月21日省中旅出具的收条，证明省中旅以20张机票冲抵广告费。5.2013年1月27日备忘录一份。备忘录记载：经双方初步对账，卢红还欠竹天公司广告款608440元。另竹天公司还欠卢红4万元款和12万元保证金款。以上对账2012年以前账，以上账为正确。王涛在备忘录下方签名确认。6.南京晨报广告明细表2份，证明2013年1月1日至2013年4月17日竹天公司的广告发布情况，广告款项合计50783元。竹天公司质证认为：1.付款凭证显示付款时间均在2012年2月1日以前，而卢红打欠条的时间是在2012年12月30日，因此不能以此冲抵卢红欠条中确认的欠款。2.对2010年2月8日、2月10日出具的收条的真实性没有异议，但与本案无关，竹天公司在本案中主张的费用均发生在2011年以后。3.2011年1月2日南京晨报广告发票明细的真实性没有异议，但费用均发生在2010年，与本案无关。4.省中旅的收条与本案无关。5.备忘录只有一份，竹天公司没有。备忘录中“王涛还欠卢红4万元款和12万元保证金”的表述是在王涛签完备忘录之后卢红自行添加的。6.广告发布明细表“广告公司”一栏主体已不再是竹天公司，而是卢红，因此是卢红自行发布的广告，结合竹天公司提交的QQ聊天记录，可以印证竹天公司为卢红垫付了广告费。另查明，卢红与马绍纲于1985年8月22日结婚。一审审理中，王涛确认，卢红向其个人所出具的借条、欠条，以及其签署备忘录均是职务行为，代表竹天公司。对于备忘录中“王涛还欠卢红4万元款和12万元保证金”的行文与王涛签字的时间先后，竹天公司及卢红一审均表示不申请司法鉴定。一审法院认为：在南京晨报与竹天公司合作过程中，卢红与竹天公司形成了事实上的民间借贷关系。根据借条的形成、欠条及备忘录的记载、QQ截屏以及卢红的自认，卢红借款的金额为653290元（659290元-6000元），其中截至2013年底应还金额为602440元。对于卢红提出的其已经归还部分欠款的意见，因还款的时间在先，其与竹天公司对账在后，故应以双方对账后于2012年12月30日的欠条及备忘录为依据确定欠款金额。对于竹天公司提出的备忘录中“王涛还欠卢红4万元款和12万元保证金”行文是在王涛签字之后形成的意见，因竹天公司不申请笔迹鉴定，故应不予采信，竹天公司应承担由此产生的不利后果。综上，扣除竹天公司欠卢红的16万元，卢红尚应向竹天公司偿还493290元。因竹天公司与卢红并未约定借款利率，该公司按中国人民银行同期贷款利率主张2014年1月至2014年8月期间的利息符合法律规定，但应以442440元为基数计算，则具体金额为17845元。卢红与马绍纲系夫妻关系，上述债务发生在夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，故竹天公司要求马绍纲承担共同还款责任于法有据，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、卢红、马绍纲于判决生效之日起十日内向南京竹天文化传播有限公司偿还借款本金493290元、利息17845元；二、驳回南京竹天文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10666元，由南京竹天文化传播有限公司负担2726元，卢红、马绍纲负担7940元。卢红、马绍纲不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回竹天公司的一审诉讼请求，并由竹天公司负担本案诉讼费用。理由为：1.卢红时为南京晨报聘用的广告业务人员，与竹天公司之间的业务往来均为职务行为，马绍纲未参与，也不知情，不应承担责任。2.一审判决认定的还款金额与事实不符，双方之间的债务纠纷并非借贷行为，系由业务往来账目结算不清造成的，一审法院未查清账目，片面采信竹天公司提交的证据，有违事实。庭审中，卢红、马绍纲补充上诉意见称：一、一审法院认定卢红挪借代竹天公司向客户催要所得广告发布费用，属基本事实认定错误。1.根据省中旅提供的2011.1.1-2012.12.31付款清单明细，在此期间，省中旅共支付广告费用七笔，均通过支票付款，金额合计558140元。结合竹天公司一审提交的2012年4月5日借条中该公司自认的省中旅已付款明细共四笔，合计361340元，及省中旅发稿清单中竹天公司自认省中旅已付10万元，两项合计仅差2011年6月21日的8.3万元及2011年6月22日的1.2万元两笔，该两笔在南京晨报有支票入账记录。2.金陵商务旅行社提供的2011.1-2012.12共付广告费明细合计20万元，共四笔，每笔均为5万元，均通过支票方式付款。竹天公司一审提交的2012年4月5日借条中，该公司自认收到金陵商务旅行社15万元，该公司提交的金陵商务旅行社发稿明细中，又自认2012年已收5万元，上述合计金额20万元。因此，竹天公司已确认收到金陵商务旅行社2011年-2012年支付的20万元广告发布费。综上，竹天公司一审提交的卢红2011-2012年欠竹天公司广告款明细中，卢红2011年及2011年-2012年1、2月欠金陵商务旅行社、省中旅215440元、2012年3月-12月欠省中旅278000元、2012年1-12月欠金陵商务旅行社95000元是错误的，一审法院仅基于欠条认定卢红挪借代收款项属认定基本事实错误。二、一审法院认定卢红挪借广告发布费用，应当证明卢红从省中旅、金陵商务旅行社等催要并收到的具体金额、代付的具体金额、代收与代付之间的差额，才能认定差额为卢红挪借的金额。三、卢红基于错误的认识签订欠条，备忘录证明卢红曾替竹天公司垫付十余万元费用，该费用尚未结清，卢红保留追诉的权利。2012年4月5日借条中特别注明“以上两个旅行社未付款相加共欠竹天公司215440元”，证明借条中所欠款项均为旅行社所欠。卢红误认为自己有协助竹天公司催要广告发布费的职责，由于尚有部分广告发布费未收回，故误认为自己欠竹天公司的，基于该错误认识才签订2012年12月30日欠条，故申请撤销该欠条。综上，双方不存在欠款关系，除8.3万元、1.2万元两笔费用需核实外，其他代收费用均得到竹天公司认可，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回竹天公司的诉讼请求。马绍纲上诉意见仍为，卢红的债务并非夫妻共同债务，不应由其承担。卢红、马绍纲为支持其上诉理由，二审提交以下证据：1.金陵商务旅行社2015年5月15日出具的《南京晨报广告费付款明细》一份，拟证明该旅行社2011年至2012年支付广告费明细，有的交给卢红，有的交给王涛，且均已入账。2.省中旅2015年5月20日出具的《江苏中旅2011.1.1-2012.12.31支票清单》，其中注明“以上七笔付款明细系卢红2011年至2012年代理全部广告的发布费”，拟证明省中旅共支付过七笔广告费，卢红已将全部广告费交给南京晨报或竹天公司，未截留任何款项。其中前两笔即2011年6月21日的8.3万元及2011年6月22日的1.2万元未找到竹天公司的进账记录，但在南京晨报有进账记录，其余五笔款项竹天公司均已收到。3.申请本院向中国银行南京市盐仓桥支行调取省中旅转账支票进账明细，因竹天公司在庭审中表示对省中旅上述支票清单第一至第六笔进账情况无异议，故本院于2015年6月9日就双方有争议的第七笔即2012年8月17日支票入账情况进行调查，该支行出具回执载明，该支票的收款人名称为南京市白下区东升票务中心（以下简称东升票务中心）。4.省中旅于2015年6月23日出具的《情况说明》一份，拟证明卢红于2012年9月25日领取的35万元支票系对世界旅游小姐大赛的赞助费，并非给竹天公司的广告费。竹天公司辩称：1.案涉债务是卢红和马绍纲在夫妻关系存续期间形成，且款项亦用于其家庭生活。2.竹天公司确实收到了省中旅的七笔支票金额，但该七笔费用并非全部应付款项，卢红的计算方法亦有误。3.卢红的上诉理由与其一审当庭陈述完全不符，且二审陈述违背常理。卢红一审中承认其收取了四单位的广告费用而未转交竹天公司，不交付的理由为其代竹天公司向南京晨报支付了广告费395800元，且竹天公司欠卢红16万元，故双方债务已抵销。二审中则陈述其未挪借广告费用，是四单位欠款至今，卢红错误理解该债务应当由其承担。如其二审陈述属实，结合其一审陈述，则竹天公司反而倒欠了其55万余元，但其非但未向竹天公司追索费用，反而在2012年4月5日、2012年12月30日、2013年1月27日三次书写欠条、备忘录，在2014年4月11日QQ聊天中亦承认了对竹天公司负有债务，其行为口径一致，不可能受到胁迫。4.如本案欠款确为四家单位所欠，其经营状况良好，偿债能力高于卢红，竹天公司不可能向卢红追索，故卢红所述四单位未付款不属实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。竹天公司为支持其答辩理由，二审提交以下证据：1.2011年、2012年竹天公司与省中旅签订的在南京晨报发布广告的《广告发布合同》以及发票明细，拟证明合同确定广告费用6000元／整版，结合竹天公司一审提交的发布版面清单，计算出卢红挪借款项的具体数额。2.金陵商务旅行社2015年6月23日出具的《说明》，该说明系对法院调查笔录的补充，拟证明该旅行社支付广告费的方式除了20万元现金外，还有以相关旅游进行抵充，但以旅游抵充的具体费用目前不太清楚。为查明本案事实，经双方当事人确认，本院分别于2015年6月18日、6月19日至省中旅、金陵商务旅行社进行调查，并分别制作了《调查笔录》。省中旅市场部经理刘麒接受调查称：2012年左右，省中旅出30万元赞助一个选美大赛，该赞助费实际上就是广告费，该费用交给了卢红，但卢红未交给相关单位，竹天公司帮其交了该款；省中旅的所有广告费均通过卢红支付，2011年至2012年的广告费不止支票清单上的七笔，还有用券折抵支付。省中旅财务人员陈美英接受调查称：卢红提交的支票清单系其出具并加盖了省中旅账单专用章，但明细中的七笔仅是卢红经手拿走的一部分；当时卢红找到陈美英，称公司要审计，请陈美英配合，证明这几笔钱是从省中旅账上出的，因情况确实如此，便为其加盖了印章；后来卢红又找到陈美英，其在明细下方手写了“以上七笔付款明细系卢红2011年-2012年代领全部广告发布费”，让省中旅打印上去后重新盖章，并称是公司要求的，且金陵商务旅行社也是这样改的，因其系通过省中旅领导介绍而来，且并未说明用于诉讼，仅说用于公司审计、查账，陈美英才加盖印章；2011年至2012年的广告费不止支票明细中的七笔，且已全部付清，经不完全统计，2012年9月还用支票方式交给卢红35万元。金陵商务旅行社董事长李靠山介绍：该旅行社在南京晨报发布广告的广告费均通过卢红支付，与竹天公司没有联系；2011年至2012年共发生广告费20万元，已全部结清；卢红与竹天公司之间的欠条与金陵商务旅行社无关，不好说是卢红代金陵商务旅行社承诺欠竹天公司款项。当事人质证意见：竹天公司对卢红、马绍纲二审提交证据的质证意见为：证据1-2系省中旅、金陵商务旅行社单方出具的付款明细，加盖的不是单位公章，没有单位负责人及制作人签名，不具有对外证明效力，并非省中旅及金陵商务旅行社的真实意思，且卢红与该两旅行社关系密切。金陵商务旅行社共向竹天公司支付广告费331242元，卢红交给竹天公司20万元，其余13万余元被卢红挪借。省中旅清单中的七笔款项竹天公司均已收到，但第一笔2011年6月21日的8.3万元、第二笔2011年6月22日的1.2万元是省中旅在2011年以前发布广告的费用，并非2011年至2012年应付款项；证据3中的第七笔2012年8月17日的10万元是卢红将支票交给东升票务中心的朱世飞，然后卢红在东升票务中心刷卡套现，将现金提出后交给王涛，故竹天公司收到的该10万元系现金。另外，旅行社支付广告费采取支票、现金、电汇及旅游服务冲抵的方式，上述付款明细仅记录了支票方式，不能涵盖全部应收款项。且卢红计算欠款的方法有误。对证据4省中旅的《情况说明》真实性有异议，经办人刘麒在法院的调查笔录中称该30万元名义为赞助费，实际系广告费，且情况说明中亦记载南京晨报给予省中旅旅游版面回报。卢红、马绍纲对竹天公司二审提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性有异议，卢红并非合同当事人，两份广告发布合同与本案无关，竹天公司与省中旅的欠款关系与卢红无关。发票明细中，第一页开票日期为2011年1月10日的发票金额为10万元，其后备注“10年12月份销43174元，56826元销11年”，该笔账在竹天公司的付款清单中未体现，竹天公司也未承认收到56826元；第一页载明2011年3月29日收到10万元，2011年6月24日收到8.3万元，2011年8月31日收到10万元，故除了2011年1月10日的10万元外，南京晨报收到了28.3万元；明细第三页中，2011年10月31日收到10万元，2012年2月8日省中旅付了10万元，2012年4月26日南京晨报收到63140元，三笔共263140元。两页一共546140元，加上2011年1月10日的56826元，共60余万元，这与竹天公司自认收到的金额相矛盾。对证据2金陵商务旅行社《说明》的形式真实性认可，对内容的真实性不认可，虽然确有以旅游冲抵的事实，但并不是给竹天公司的，且省中旅、金陵商务旅行社应举证证明旅游券的金额。各方当事人对本院两份调查笔录的真实性均无异议。卢红、马绍纲认为：1.省中旅、金陵商务旅行社与本案审理结果有利害关系；2.关于省中旅所称30万元赞助费问题，与客观事实不符，明显偏袒竹天公司，且省中旅后来另行出具了说明，证明该费用系赞助费，并非给竹天公司的广告费；3.金陵商务旅行社确认卢红代领20万元广告费，与卢红提交的证据能够相互印证，该20万元广告费已全部结清。竹天公司认为：1.省中旅确认广告费除了支票明细列明的七笔外，还包括35万元以及旅游券，卢红应交给竹天公司；2.支票明细系卢红欺骗省中旅财务负责人所得；3.金陵商务旅行社的董事长李靠山称其在法院调查时对广告费的支付没有讲全，误解了法院意思，故其又出具了说明，对调查笔录进行补充，说明广告费除了现金支付的20万元外，还有以旅行券冲抵的。本院认证意见：对卢红、马绍纲二审提交证据的认证意见为：竹天公司对证据1、2、3中载明的费用均无异议，故对该3份证据的真实性均予确认，证据4与本院调查笔录中所载对应内容相互印证，故对其真实性亦予确认，关于上述证据的证明效力，本院将在裁判理由部分结合其他事实综合分析认定。对竹天公司二审提交证据的认证意见为：证据1中的广告发布合同与本案缺乏直接关联性，发票明细系竹天公司自行制作，卢红、马绍纲亦持异议，故对其证明效力应结合其他证据综合认定；证据2符合证据形式要件，对其形式真实性予以确认。对本院制作的调查笔录认证意见为：该笔录系本院依职权调查，对其证明效力应予确认。二审另查明：一审法院查明的事实有欠条、借条、聊天记录、备忘录等证据证实，本院予以确认。二审庭审中，卢红陈述：案涉欠条、QQ记录、备忘录均系真实的，但其系基于错误的认识所签，上述资料所载欠款均是旅行社所欠，并非卢红个人所欠，卢红亦未挪用。在一审法院2014年10月22日庭审中，竹天公司法定代表人王涛在回答一审法院608440元债务形成时陈述：“2012年卢红开具南京晨报的发票给省中旅，金额是30万元，卢红在收到这笔钱应当交到报社去冲竹天公司应该交给报社的广告款，但是这个钱卢红一直没交给报社，卢红就找到竹天公司，让我帮她这个忙，让我承认这笔省中旅已经付给我了，在这种情况下我就说如果这笔钱要打欠条，那就把2011年之后该给我的钱一并打个条子，经过几次对账，卢红才打了这个欠条。她从来不给其它人打欠条的，就是因为这个事情，卢红才给我打了这个欠条。这笔30万我已经跟报社结清了。”卢红回答：“没有什么要说的，刚才王涛说的是事实，报社确实给省中旅开了30万的发票，30万中有一些活动的费用。”竹天公司在一审中陈述：卢红挪借款项为其在外购房、家庭教育等进行周转。又查明：竹天公司一审提交的南京晨报出具的《广告明细表》载明，2011年1月1日至2012年12月31日，省中旅在南京晨报发布广告153.885版，金陵商务旅行社发布广告55.207版，广告刊例费均为5500元／整版，省中旅广告费合计852867元，实收款及到账款均为786167元，金陵商务旅行社广告费共359117元，实收款及到账款均为292417元。以上事实有广告明细表及一、二审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.竹天公司一审主张的本金及利息事实依据是否充分；2.马绍纲是否应承担还款责任。本院认为：根据在案证据分析，竹天公司主张的欠款本息有事实依据，理由是：1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方当事人在本案中的争讼焦点是卢红是否挪借竹天公司相应款项，故本案符合民间借贷纠纷特征。在该类型案件中，不但应审查双方是否具有借贷合意，还应审查是否具有实际交付款项的行为。基于卢红系竹天公司与省中旅、金陵商务旅行社等之间款项交接经手人，其身份具有特殊性，故本案应审查卢红与竹天公司是否具有借贷合意，及卢红在转交相应广告费中是否已全部将款项移交给竹天公司。竹天公司主张卢红挪借广告发布费，并提交卢红出具的欠条、借条、QQ聊天记录证明，上述证据中均明确载明卢红为欠款人，卢红对上述证据的真实性亦不持异议，故竹天公司已完成其举证责任。卢红一审对挪借事实本身未提出异议，仅提出需要进行对账，二审中改变陈述，称在欠条、借条等中的承诺系代旅行社作出的还款承诺，其并未挪借广告发布费，对此反驳意见所依据的事实，卢红应当提交证据加以证明。另外，根据卢红的陈述，其作为南京晨报旅游版块行业经理，为广告经营者竹天公司催收客户广告发布费，并将催收到的费用交付给竹天公司，省中旅及金陵商务旅行社亦确认其广告发布费均通过卢红转交竹天公司，故卢红在经手广告费时有挪借相应款项的便利。二审中，卢红提交的证据仅能证明省中旅、金陵商务旅行社向其交付的部分广告费，至于其代领费用后，有无向竹天公司转交，其并未提交证据证明。2.根据竹天公司一审提交的南京晨报出具的《广告明细表》，2011年1月1日至2012年12月31日，省中旅、金陵商务旅行社分别在南京晨报发布广告153.885版、55.207版，广告费分别合计为852867元、359117元。竹天公司作为广告经营者，向省中旅等广告主收取的广告发布费必然高于5500元／整版，故上述广告明细表与本院调查笔录中相关人员的陈述等证据相互印证，能够证明省中旅、金陵商务旅行社在2011年至2012年实际发生且向卢红支付的广告费大于卢红二审提交的支票清单。卢红上诉称，省中旅曾由卢红代转竹天公司七笔款项，金陵商务旅行社由卢红代转竹天公司四笔款项，即为2011年至2012年全部广告款，故其虽出具欠条，却不具备挪借条件。但根据本院调查，省中旅在2011年至2012年给付的七笔款项竹天公司虽已收取，但并非卢红代收款项的全部。金陵商务旅行社虽在接受本院调查时称，该社由卢红代转广告款计四笔共20万元，但其后又出具说明称另有其他旅游券等抵扣应支付费用，故卢红称其已向竹天公司转交全部广告费用与事实不符。至于卢红上诉称，应全部审查广告发布合同中的具体明细金额，因不属于本案审理范围，故不予理涉。在现有证据证明卢红并未足额代转省中旅、金陵商务旅行社支付给竹天公司的广告费的情况下，结合卢红签字确认的欠条、借条等证据，以及卢红一审并未明确否认借款事实的情节，应认定竹天公司主张卢红挪借广告费的事实能够成立。关于挪借金额，竹天公司已提交欠条、借条及聊天记录予以证明，在卢红所提交的反驳证据不足以证明其已将代收款项足额交给竹天公司的情况下，应采信竹天公司提交的上述书证内容，一审判决认定卢红欠竹天公司广告发布费493290元，并无不当，应予维持。卢红、马绍纲一审对利息支付标准及起止时间均无异议，应予确认。3.卢红二审主张其系代省中旅、金陵商务旅行社承诺欠竹天公司广告费，但根据二审对该两旅行社的调查笔录，现有证据不足以证明卢红有代该两旅行社认可尚未支付竹天公司2011年至2012年广告费的权限。且卢红作为第三人，在竹天公司与南京晨报签订的代理协议中曾作为广告发布者南京晨报的代理人身份，现又称代表省中旅等广告主认可未支付的广告费用，向广告经营者竹天公司作出欠款承诺不合逻辑且欠缺事实根据，故对其该上诉意见不予采信。关于马绍纲是否应承担还款责任问题，本院认为，虽然案涉广告费本身系卢红因业务往来收取，但在其收取后未交给竹天公司，并以个人身份向竹天公司挪借该款后，该款项的挪借用途已与业务本身无关。马绍纲与卢红于1985年8月22日结婚，本案挪借行为发生于夫妻关系存续期间，马绍纲未能举证证明挪借款项并非用于夫妻共同生活，或者竹天公司与卢红约定该款为卢红个人债务，亦未能举证证明其与卢红对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且竹天公司知道该约定，故马绍纲应对本案债务承担共同还款责任。综上，卢红、马绍纲的上诉主张均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10015元，由卢红、马绍纲负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏 雷代审 判员 周毓敏代理审判员 徐岩岩二〇一五年七月八日书 记 员 石晓英法条附录：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 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