（2015）锡民终字第01030号

裁判日期: 2015-07-08

公开日期: 2015-07-29

案件名称

无锡昌亚园林景观设计工程有限公司与陈功劳动合同纠纷二审民事判决书（2）

法院

江苏省无锡市中级人民法院

所属地区

江苏省无锡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

无锡昌亚园林景观设计工程有限公司,陈功

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2015）锡民终字第01030号上诉人（原审原告）无锡昌亚园林景观设计工程有限公司，住所地江苏省无锡市新区江溪街道曙光村马陆巷162号。法定代表人昌翠明，该公司总经理。委托代理人邓万平，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈功。委托代理人钱盛，江苏三诚律师事务所律师。上诉人无锡昌亚园林景观设计工程有限公司（以下简称昌亚公司）因与被上诉人陈功劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭。经合议庭评议，现已审理终结。原告昌亚公司一审诉称：陈功原系其公司员工，公司曾多次通知陈功前来领取2014年2月的工资1800元，但陈功以种种理由推托。在陈功工作期间，参与设计的项目并非如陈功所称的有九个，项目总额也并非6000000余元。仲裁委作出的裁决错误，故诉至法院，要求判决昌亚公司无需支付陈功拖欠工资3000元、项目提成奖金30000元。被告陈功一审辩称：其是2014年3月从昌亚公司离职的，在职期间公司未为其缴纳社保，并拖欠工资，其无奈才离职的。仲裁委裁决公司支付拖欠的工资及提成并无不当，请求法院依法判决。一审法院查明：2012年3月，陈功与昌亚公司签订员工合同，约定试用期2个月，自2012年3月16日至2013年2月2日，工作岗位为设计部，月薪为1800元，试用期满并经考核合格，可根据平等协商原则，签订正式劳动合同。2012年6月，陈功正式毕业。2013年2月23日，陈功与昌亚公司签订劳动合同，约定合同期限自2013年2月23日至2014年2月23日，月工资包括所有费用为3000元（提成除外），陈功被安排在设计岗位；工作时间为上午7：30至11：30、下午12：30至17：30，需延迟要延迟。合同同时约定：经双方协商乙方所有签单工程合同总价的1%，到年底按工程甲方付公司款项给予陈功结清，如没有遵守本合同的合同期限，不予结算；乙方所有签单合同总价0.5%按所签单工程甲方付给公司款项给乙方结清；乙方所有签单合同总价0.5%按工程总价结束工程甲方款到公司给乙方结清。工作期间，昌亚公司未为陈功缴纳社会保险费，陈功工作至2014年2月。2014年6月27日，陈功向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，要求昌亚公司支付拖欠的工资、未签合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及提成奖金。2014年8月14日，新区仲裁委作出裁决：一、裁决昌亚公司自裁决生效之日起十日内支付陈功2014年2月工资3000元；二、裁决昌亚公司自裁决生效之日起十日内支付陈功提成奖金30000元；三、对陈功的其他仲裁请求不予支持。因对仲裁裁决不服，昌亚公司遂诉至原审法院。以上事实，有昌亚公司提供的锡新劳仲案字（2014）第675号仲裁裁决书、劳动合同书复印件，陈功提供的员工合同复印件，原审法院调取的仲裁委庭审笔录及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，昌亚公司称陈功在2014年2月仅于19日工作1天，在当天陈功与公司领导发生争执，此后就未再至公司上班，虽然劳动合同约定了提成，但是陈功未工作至劳动合同期满，且陈功在职期间所参与设计的工程项目并非其一人完成，有些由于不符合要求导致公司重新找人设计，且设计费也仅支付了部分，所以陈功只能按照0.5%计算提成，公司已经支付了该部分提成，而陈功存在向公司借款60000元事实，提供2014年1-2月份考勤表及工资单、公司规章制度、业务回单2份、奖金提成结算单、设计图纸2份、电子考勤若干、手写凭证3份、项目清单、建设工程施工合同复印件6份、方案设计图打印件、考勤表复印件1组予以证明。陈功对于考勤表、工资单中有其签字的予以认可，认为其余是公司单方面制作，且没有其签字确认，而考勤表复印件只到2014年1月21日，此后其还在继续出勤；对于规章制度不予认可，未经过民主制定和公示程序，但认可该规章制度上是其本人签名；对于回单没有异议，认可其中一张汇给其本人、一张汇给其妻子，但该60000元是公司支付的部分提成奖金；认可结算单中圆珠笔所写是其本人书写，黑色部分并非其本人书写；认可设计图纸并非其本人设计，但只是在其设计的基础上进行了修改；认可昌亚公司在2014年过年后是使用电子考勤，其2月份也有电子考勤卡，只是被公司删除了；对于手写凭证没有异议，认可收到公司支付的提成6375元，在请求中已经予以扣除；项目清单是昌亚公司单方面制作，对于上面所注的情况说明、备注、合同金额等均不予认可，虽然设计是团队完成的，但其作为设计总监应当一人领取奖金，其他员工的奖金是由公司另行约定的；其没有参与建设工程施工合同的签订，与本案无关，且公司应当提供原件；方案设计图打印件是公司单方面提供不予认可，其是按照公司的要求设计图纸，应当得到相应劳动报酬。陈功认为其共参与九个项目的设计，所涉合同金额为6271318元，按照双方劳动合同约定的提成比例，其应当获得提成125426元，扣除公司已经支付的66375元，现仅主张剩余提成30000元；其一直工作至2014年2月23日，因为与昌翠明未能就续签合同一事达成一致意见，昌翠明告知其第二天无需上班，但公司未支付2014年2月的工资，提供工程清单与计价表1组、打卡记录照片、图纸1组予以证明。昌亚公司认为陈功提供的计价表的金额与手写清单的金额不符，足以说明九个项目的合同总价不足6000000元；认可在2月份为陈功制作了考勤卡，但陈功当月只上班一天；认为图纸并非是竣工图纸，而是作废了的图纸，导致公司另行找人进行了设计。诉讼过程中，本院多次限期要求昌亚公司提供九个项目合同的付款情况等证据，但昌亚公司均未能予以提供。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当诚信地履行劳动合同。在昌亚公司与陈功签订的劳动合同中，双方对于陈功提成工资的提成比例、提成条件进行了约定。庭审中，昌亚公司对于陈功参与了九个项目的设计没有异议，但认为有些项目是团队完成应当由团队人员分配提成，有些项目由于陈功未能完成设计导致合同解除或另行找人设计，且认为公司已经根据业务单位的付款情况支付了陈功提成，不应当再行支付。虽然昌亚公司提供了部分图纸、设计图等证明公司另行找人进行了设计，但即使存在另行设计的事实，另行设计的原因是陈功导致的还是其他原因，昌亚公司未能提供证据证明，且在陈功工作期间，昌亚公司并未就设计存在不当或无法使用一事与陈功进行释明或告知，故其提供的证据无法证明其主张，原审法院对昌亚公司所主张的因陈功原因另行设计的意见不予采信。根据双方劳动合同中关于提成工资的约定，足以确定陈功的提成工资比例为2%，在合同中并未以陈功需个人完成设计作为提成2%的前提，事后在合同履行过程中也未另行约定，故对于昌亚公司所称的团队分配提成的意见亦不予采信。虽然双方约定支付提成工资的条件为“工程甲方付款项给公司”，但陈功作为劳动者且并非项目工程合同的签订人，要求其举证证明业务单位的付款情况及合同履行情况明显过于苛责，而昌亚公司作为合同的签订人与款项的接收者，其有能力且有义务对于业务单位的付款情况、项目合同是否履行及实际履行情况提供证据予以证明，故在昌亚公司无法提供证据证明的情况下，应当由其承担举证不能的不利后果，即视为九个合同已经全部履行完毕。诉讼中，双方对于九个项目的合同总价款产生争议，陈功认为合同总价款为6271318元，但该陈述与其书写的书面清单的金额不一致，故原审法院不予采信。因昌亚公司提供了部分合同的复印件，虽然仅是复印件，但也可以作为确认合同总价款的参考，因合同中有手动修改部分且未加盖双方公章，故仅应以合同的原始记载作为认定依据，对于昌亚公司未能提供证据部分则以书面清单的记载为准。综上，九个项目的合同总价款为4676900元，陈功应获得提成93538元。诉讼中，双方认可公司共支付陈功现金66375元，虽然昌亚公司认为其中60000元为公司出借给陈功的款项，考虑到昌亚公司确实需要支付陈功提成工资，为了避免当事人的诉累，故该款直接予以扣除，昌亚公司还应支付陈功提成工资27163元。关于2014年2月份的工资，昌亚公司认为陈功在该月份仅工作一天，并提供了手工考勤记录表及电子考勤记录表予以证明，但手工考勤仅记录至1月下旬，而从其他员工2月份的电子考勤记录来看，亦有数名员工在20日之前的考勤记录为空白，且昌亚公司未能提供陈功的电子考勤记录，故上述证据无法证明陈功在2月份仅出勤一天的事实，昌亚公司应当支付陈功2月份的工资。根据陈功当月工作的天数及月工资标准，昌亚公司应当支付陈功2月份工资2460元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决昌亚公司应于该判决发生法律效力之日起五日内支付陈功提成工资27163元、2014年2月份工资2460元，共计29623元。案件受理费10元，由昌亚公司负担。昌亚公司上诉称：一、一审法院认定事实错误：1、一审法院在认定陈功2014年2月份工作天数及应支付工资数额错误，2014年1月31日至7日为我国法定春节假日，昌亚公司也是正常放假，未安排陈功在此期间工作，一审法院没有任何根据就认定陈功在此期间还在工作，实际上陈功只有在2014年2月19日来公司报账，没有上一天班；2、一审法院错误的认定陈功2014年2月份工作天数，从而导致在认定陈功提成费时错误，按照双方签订的劳动合同第六条，陈功在2014年2月份没来公司上班，没有遵守合同期限，其主张1%提成工资条件不成就；3、一审法院认定陈功按2%提成江苏永瀚特种合金技术有限公司项目（以下简称胡埭项目）和宜兴建工工程项目（以下简称锡东项目）错误，上述工程中，陈功只参与了前期工程平面图的设计工作，当时胡埭项目在陈功无法完成效果图的情况下，昌亚公司只好到广州另请他人设计完成，上述两个项目，因陈功已经离开公司，其没有参与施工中期所涉及的有关工程变更图纸设计工作，项目施工验收过程中，向客户提供的验收必须的竣工整套图纸均为昌亚公司重新聘请的工作人员完成，与陈功无关。客观的讲，陈功只参与前期初步草图设计工作，而大量的后续设计工作，陈功均未参与，其不具备得到该项目2%提成费的条件。二、一审审判程序违法，本案开庭四次，最后两次开庭，法庭只派了一个书记员主持开庭，一边记录一边调查审理，本案审判长、代理审判员及人民陪审员均未到庭参加庭审。庭审中，当昌亚公司要求当庭说明有关案件情况时，书记员当庭拒绝。三、关于提成费，昌亚公司认为：1、在以劳动合同期限为支付提成费为条件的情况下，因陈功未遵守劳动合同期限，故不应对其按照合同总价的1%结算提成费；2、锡东项目和胡埭项目，因陈功只参与初步草图设计且并未被客户采纳，在项目施工及后期验收需要的施工图及竣工图等大量设计工作，陈功均未参与，上述二项目所涉及的合同金额的提成费，因提成的条件不成就，提成费也不能结算给陈功；3、胡埭工程至今未结束，一审法院违反劳动合同第六条的约定，在提成条件不成就的情况下，错误的将工程所涉及的合同金额199.99万的0.5%提成费判给陈功。综上，请求二审法院对一审错误判决予以纠正，在查清事实的基础上依法改判。陈功辩称：1、陈功在2014年2月时按照正常上班天数上班的，一直到劳动合同期结束，没有提前终止劳动合同，逻辑上也不可能与公司提前终止合同，昌亚公司在一审中诉称“曾多次通知陈功前来领取2014年2月份工资1800元”的陈述也能明确陈功在2014年2月上班的事实，需要明确的是，1800元的工资计算是错误的，其认为应当是3000元，但也认可一审法院判定的2460元；2、关于提成部分，陈功认为一审法院就9个项目合同总价的认定为4676900元，而其认为合同总价是6271318元，希望二审法院查明事实进行认定。对一审法院的其他事实和认定均予以认可。工程结束与否与劳动者无关，陈功提供了劳动就应当获得报酬；3、陈功认为一审审理程序合法。昌亚公司、陈功对一审判决认定的事实均无异议。为证明其主张，昌亚公司向本院提交以下证据：1、费用报销单，用于证明陈功在2014年2月没有上班，只有当月19日来单位报销有关费用；2、周某、朱某证人证言，用于证明陈功在2014年2月的出勤情况；3、证明，用于证明锡东MEMS硅基麦克风一期项目工程的竣工图，是在陈功离开昌亚公司之后，昌亚公司在2014年4月送交宜兴建工；4、衡某证人证言，用于证明陈功在2014年2月的出勤情况以及锡东MEMS硅基麦克风景观、绿化一期工程竣工图由其下属员工完成；5、竣工图，用于证明胡埭项目竣工图系昌亚公司原员工林某完成，审核人为周某，编制时间为2014年12月1日，该竣工图不是由陈功完成的。陈功对昌亚公司所提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为仅能证明陈功在2014年2月19日提交了上述材料，不能证明陈功在2014年2月只上了一天班；对证据2的证明效力有异议，认为周某属于工程部，与陈功办公地点错开，不能证明陈功在2月份的上班情况，而且两证人与昌亚公司有利害关系，在昌亚公司多次诱导性打断下做出了对陈功不利的证言，建议法庭对其证言不予采纳，同时认为根据周某对衡某所作竣工图的陈述可以看出该竣工图是根据原有数据另行作出，而陈功在一审时也提交相关竣工图，也提出其已经完成竣工图，后面完成的是在陈功的基础上稍作修改完成；对证据3的真实性无法确认，对关联性不认可，认为不能证明锡东工程不是由陈功本人完成的；对证据4认为衡某任职时间短，且与昌亚公司存在利害关系，建议法院不予采纳；对证据5的真实性、关联性均有异议，认为该证据是在陈功完成的图纸基础上修改完成，而且在陈功已经付出劳动的基础上，昌亚公司应当依据劳动合同支付相应的报酬，即便昌亚公司基于诉讼目的或其他原因让第三人重新作图，这也不应当成为其不支付劳动报酬的正当理由，同时认为该证据并非“新的证据”，一审法院已经明确要求昌亚公司提交该组证据，否则就要承担举证不能的后果，而该组证据在当时已经存在且掌握在昌亚公司手里，昌亚公司完全有能力提交，但是昌亚公司拒绝提交，应当承担举证不能的后果，昌亚公司在二审中提交该证据程序不合法，建议法院不予采纳。陈功未就本案向本院提交新证据。综合当事人的举证、质证意见，本院对昌亚公司举证作出如下认证：对昌亚公司所提交的证据1、3、5的真实性予以确认；对证据2、4，鉴于周某、朱某、衡某三人到庭作证并接受质询，故对其真实性予以确认。上述证据的证明效力本院将综合全案案情予以确认。经审理查明：昌亚公司费用报销单载明，2014年2月19日陈功作为设计部负责人向昌亚公司报销出底图、晒图、装订等费用合计407.3元。2015年5月14日，宜兴市建工建筑安装有限责任公司出具证明，载明：锡东MEMS硅基麦克风一期项目工程竣工图已上交无法取回，特证明2014年4月份无锡昌亚园林景观设计工程有限公司竣工图已送我单位。昌亚公司所提交的2014年12月江苏永瀚特种合金技术有限公司景观绿化工程竣工图中记载的审核人为周某，编制人为林某。周某到庭作证，陈述以下事实：1、其是2013年9月上班，后负责胡埭工程，该工程于2014年2月基本完工，陈功负责胡埭工程前期效果图，相关图纸资料被陈功拿走，竣工图由衡某制作；2、其实2014年1月20日至2月17日放假，其于2014年2月19日见到陈功到公司上班并与领导发生争议，此后没有看到陈功到公司上班，其于2014年2月20日起至2月23日止在句容；3、昌亚公司设计部由陈功担任设计总监时，还有几个实习人员，设计工作由陈功完成，作为设计总监需要到工地考察，陈功经常在办公室，偶尔在工地。朱某到庭作证，陈述以下事实：1、其为工程部负责人，其在2014年2月19日之后没有见到陈功，2月20日八时至10时、2月21日至2月23日因不在公司不清楚陈功是否到公司上班；2、2013年胡埭工程设计工作主要由陈功一人负责，效果图、施工图是陈功负责设计、竣工图是林某、衡某团队设计3、陈功一般在办公室工作，有时候到工地上班，但公司规定不能在家上班。衡某到庭作证，陈述其在2014年2月至6、7月期间负责昌亚公司设计工作，锡东工程竣工图由其指派吴名丽制作，胡埭工程由林某制作。综合双方当事人诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1、陈功在2014年2月份的工作天数是否仅为1天；2、陈功是否有权按胡埭工程和锡东工程合同金额2%提成。对于第一个争议焦点，本院认为，依据现有证据不足以证明陈功在2014年2月仅工作1天。理由如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。昌亚公司在二审期间补充提交了周某、朱某等人的证人证言用于证明陈功在2014年2月仅工作一天，但上述证人均为昌亚公司职员，与昌亚公司存在利害关系，且两证人明确其在2014年2月20日起至2月23日未在公司，其无法对陈功是否在上述时间段到办公室上班作证。此外，根据证人有关陈功作为设计总监需到工地进行考察的陈述，即便陈功未到昌亚公司上班，也不能排除其到工地考察的可能性，故昌亚公司举证仍不足以证明其主张。对于第二个争议焦点，本院认为，陈功有权按胡埭工程和锡东工程合同金额2%提成。理由如下：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当诚信地履行劳动合同。在昌亚公司与陈功签订的劳动合同中，双方对于陈功提成工资的提成比例、提成条件进行了约定。合同中约定：经双方协商乙方所有签单工程合同总价的1%，到年底按工程甲方付公司款项给予陈功结清，如没有遵守本合同的合同期限，不予结算；乙方所有签单合同总价0.5%按所签单工程甲方付给公司款项给乙方结清；乙方所有签单合同总价0.5%按工程总价结束工程甲方款到公司给乙方结清。双方并未以陈功需个人完成全部设计工作作为提成2%的前提，事后在合同履行过程中也未另行约定。根据昌亚公司证人周某、朱某、衡某的陈述，陈功确实参与了上述两工程效果图、施工图的设计，仅是两工程的竣工图由他人设计制作，故依据陈功与昌亚公司劳动合同约定，陈功有权按胡埭工程和锡东工程合同金额2%提成。对于昌亚公司提出胡埭工程未结束，提成条件不成就的主张，本院认为，昌亚公司并未提供证据证明上述事实存在，而且陈功作为劳动者且并非项目工程合同的签订人，要求其举证证明业务单位的付款情况及合同履行情况明显过于苛责，而昌亚公司作为合同的签订人与款项的接收者，其有能力且有义务对于业务单位的付款情况、项目合同是否履行及实际履行情况提供证据予以证明，故在昌亚公司无法提供证据证明的情况下，应当由其承担举证不能的不利后果，即视为涉及胡埭工程的合同已经履行完毕。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡昌亚园林景观设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李　骏代理审判员　　单甜甜代理审判员　　包文炯二〇一五年七月八日书　记　员　　陈　杰本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。百度搜索“”