（2015）济刑一终字第53号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-08-10
案件名称
薛某某等贩卖毒品罪二审刑事裁定书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
薛某某
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款
全文
山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）济刑一终字第53号抗诉机关山东省济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛某某，男，1988年7月28日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，无业，住山东省海阳市，2014年5月26日因吸食毒品被行政拘留十五日，并处罚款二千元，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月4日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年三月五日作出（2014）天刑初字第388号刑事判决。济南市天桥区人民检察院提起抗诉，原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派代理检察员王新鲁、魏忠慧出庭履行职务，原审被告人薛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人薛某某系吸毒人员。2014年3月至4月，被告人薛某某多次在“山东咕噜群”内发布毒品出售信息。后王某某通过QQ联系被告人薛某某购买毒品，并与薛某某约定以2600元的价格购买毒品10克及毒品交易的时间和地点。2014年5月26日，被告人薛某某携带毒品至济南市槐荫区国贸宾馆372房间与买家交易时，被等候在此的公安机关抓获，并现场查获毒品3包。经检验，该3包毒品中均检出甲基苯丙胺成分，总净重23.3克。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人王某某的证言和辨认笔录证明：他在QQ群内看到“大风刮草垛，全是我的货”发布“卖肉”即出售冰毒的信息，便通过网名为“完美世界”的QQ号与对方联系。对方提出以每克300元的价格出售毒品50克，他提出购买30克。2014年5月26日，对方又提出卖给他10克，双方在经十路国贸宾馆见面。对方（经辨认，系被告人薛某某）到达宾馆后，掏出一大包白色晶体。他和薛某某分好毒品后，公安人员进入房间内将薛某某抓获，并扣押了毒品。2.公安机关调取的聊天记录证明：被告人薛某某在QQ群内发布出售毒品信息及与买方“完美世界”商量交易的过程。3.公安机关制作的提取笔录、扣押清单、毒品照片、收取上缴毒品回执证明：在被告人薛某某处扣押毒品的情况且毒品已上缴。4.公安机关制作的《理化检验鉴定报告》证明：送检2袋白色晶体、1包黄色结晶中均检出甲基苯丙胺成分，晶体总净重23.3克。5.公安机关制作的《物证检验报告》证明：被告人薛某某尿样用甲基苯丙胺尿检板进行检验呈阳性。6.公安机关制作的案发地点照片证明：毒品交易地点位于济南市槐荫区国茂宾馆372房间。7.公安机关出具的抓获材料、发破案经过证明：2014年5月26日，公安机关将被告人薛某某抓获。8.公安机关调取的户籍材料证明：被告人薛某某的自然身份情况。9.公安机关制作的《行政处罚决定书》证明：2014年5月26日，被告人薛某某因吸食毒品被行政拘留十五日，罚款二千元。10.被告人薛某某当庭对上述事实供认不讳。原审法院认为，被告人薛某某的行为依法构成贩卖毒品罪。被告人薛某某当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，以被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。宣判后，公诉机关以“薛某某吸食毒品的行为与贩卖毒品并非同一行为，因其吸食毒品被行政拘留的日期不应折抵贩卖毒品的刑期；如果认为薛某某被行政拘留的日期应折抵相应的刑期，则罚款也应当折抵刑罚金”为由，提起抗诉。原审被告人薛某某不服判决，以“其与王某某约定共同吸食毒品而非贩卖毒品，其应构成非法持有毒品罪”为由，提出上诉。济南市人民检察院出庭检察员以相同的理由，支持抗诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人薛某某提出其与王某某约定共同吸食毒品而非贩卖毒品，其应构成非法持有毒品罪的问题。经查，薛某某与王某某经QQ聊天，约定交易毒品的数量及价格，后薛某某赶到位于济南市槐荫区国茂宾馆372房间的交易地点与王某某交易时被公安人员抓获，该情节不仅有薛某某在侦查阶段的供述、原审法院庭审时的供述予以证实，且与王某某的证言、QQ聊天记录互相印证。上诉人薛某某为贩卖毒品而进入交易环节，其行为依法构成贩卖毒品罪。据此，上诉人薛某某所提上述上诉理由，不能成立，不予采纳。对于抗诉机关及二审出庭检察员提出薛某某吸食毒品的行为与贩卖毒品并非同一行为，因其吸食毒品被行政拘留的日期不应折抵贩卖毒品刑期的问题。经查，公安机关将涉嫌贩卖毒品的薛某某抓获后，薛某某对其贩卖冰毒的事实和吸食毒品的事实供认不讳，虽然公安机关因当天不能做出毒品成分鉴定，而以薛某某吸食冰毒为由对其进行行政拘留，鉴定出毒品成分后，又及时为其办理了刑事拘留手续，但公安机关针对薛某某吸食毒品的行为所作出的《行政处罚决定书》是有效的，因“吸食毒品”与“贩卖毒品”并非同一事实，原审法院将行政拘留的日期折抵刑期，没有相应的法律依据。据此，抗诉机关及二审出庭检察员所提上述意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人薛某某明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为依法构成贩卖毒品罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审法院在计算刑期时，将薛某某被行政拘留的日期折抵刑期不当，应予纠正。据此，根据薛某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2014）天刑初字第388号刑事判决对薛某某的定罪及量刑即：薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；二、上诉人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2024年6月3日止）。本判决为终审判决。审 判 长 王玉洲审 判 员 赵从明代理审判员 瞿守印二〇一五年七月八日书 记 员 丁 亮 关注微信公众号“”