（2015）鄂荆州中民二终字第00206号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-08-19
案件名称
陈芙蓉与中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司、陈年春等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
法院
湖北省荆州市中级人民法院
所属地区
湖北省荆州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司,陈芙蓉,陈年春,陈兵
案由
机动车交通事故责任纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十八条，第二条第一款，第五十五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第二十条第一款，第二十一条第一款，第十九条第一款，第十三条，第十七条第一款，第十八条第一款，第二十二条，第二十四条，第二十五条第一款；《中华人民共和国保险法（2009年）》：第十七条第一款，第六十六条，第六十五条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）：第十一条第一款，第十三条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》：第十六条；《中华人民共和国道路交通安全法（2011年）》：第七十六条第一款；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十六条第一款；《机动车交通事故责任强制保险条例（2012年3月）》：第二十一条第一款；《机动车交通事故责任强制保险条例（2006年）》：第二十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆州中民二终字第00206号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市江津西路419号3-4楼。负责人：程尚华，该公司总经理。委托代理人：李作斌，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈芙蓉，个体工商户。委托代理人：陈贤才、王际伟，湖北园林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈年春。被上诉人（原审被告）：陈兵，个体运输户。上列二被上诉人的委托代理人：彭江林，洪湖市城区法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人陈芙蓉、陈年春、陈兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第01254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人李作斌，被上诉人陈芙蓉的委托代理人陈贤才、王际伟，被上诉人陈年春、陈兵的委托代理人彭江林等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈芙蓉诉称，2014年2月24日10时40分，陈连春驾驶鄂M×××××中型自卸货车，由洪湖市新堤开往洪湖市乌林镇石码头沙场，当车行驶至洪湖市乌林镇石码头街道家家乐餐厅右转弯时，将路上行人陈芙蓉撞倒，造成陈芙蓉受伤的交通事故。事故发生后，陈芙蓉先后在洪湖市人民医院、武汉协和医院、洪湖市中医医院等医疗机构治疗。2014年10月15日，武汉普爱法医司法鉴定所鉴定：陈芙蓉伤残程度为九级，增加2％赔偿指数；后续治疗费110000元；护理时间为8个月，误工及休息时间为12个月（从受伤之日起计算）。2014年4月10日，洪湖市公安局交通警察大队洪公交认字（2014）第1007号道路交通事故认定书认定：陈年春负本事故的全部责任，陈芙蓉无责任。鄂M×××××中型自卸货车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司购买了交强险和500000元不计免赔第三者责任险，保险期限均从2013年3月14日起到2014年3月13日止。根据法律规定，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在交强险、第三者责任保险内承担赔偿责任。陈连春是侵权人，应对中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司保险赔偿余下部分承担赔偿责任。陈兵是登记车主，且是陈连春的雇主，应对陈连春的赔偿责任承担替代责任。综上，请求陈年春、陈兵、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿420599.08元。陈兵辩称：1、答辩人的事故车辆在保险公司投保了保险，陈芙蓉的经济损失应当由保险公司在保险赔偿限额范围内赔偿；2、答辩人要求一并处理已经垫付陈芙蓉的各类费用116800元并返还给答辩人。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，交强险赔偿按交强险条款进行处理，商业险赔偿按照商业险合同条款的约定进行赔付，有免赔条款的按照免赔条款处理。本案肇事车辆属于营运货车，肇事车辆司机应当提供机动车驾驶证以外，还应提供道路交通运输许可证和道路交通从业资格证。赔偿项目由法院依法核定。陈连春未出庭也未提交答辩意见。一审认定，2014年2月24日10时40分，陈连春给陈兵帮工驾驶鄂M×××××中型自卸货车，由洪湖市新堤开往洪湖市乌林镇石码头沙场，当车行驶至洪湖市乌林镇石码头街道家家乐餐馆路段右转弯时，将路上行人陈芙蓉撞倒，造成陈芙蓉右下肢皮肤撕脱、右髌骨撕脱骨折等伤害的交通事故。事故发生后，陈芙蓉先后在洪湖市人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院、洪湖市中医医院等医疗机构治疗。住院199天，支付医疗费113101.83元、护理费25160元、交通费5000元、××辅助器具费730元。2014年10月15日，武汉普爱法医司法鉴定所鉴定：陈芙蓉伤残程度为九级，增加2％赔偿指数；后续治疗费110000元；护理时间为8个月，误工及休息时间为12个月（从受伤之日起计算）。陈芙蓉支付鉴定费2000元。2014年4月10日，洪湖市公安局交通警察大队洪公交认字（2014）第1007号道路交通事故认定书认定：陈年春负本事故的全部责任，陈芙蓉无责任。鄂M×××××中型自卸货车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司购买了交强险和500000元的不计免赔第三者责任险，保险期限均从2013年3月14日起到2014年3月13日止。另认定，陈芙蓉居住在城镇，系个体工商户，从事住宿、餐饮业。陈兵已经给付陈芙蓉各类费用116800元。一审认为，关于本案责任承担，交警部门对本案交通事故的责任认定，依法予以采信。陈兵应对陈芙蓉的损害承担民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案肇事鄂M×××××中型自卸货车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险和第三者责任险。陈芙蓉有关损失首先应由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险责任限额范围内依法予以赔偿，对交强险赔偿不足部分，依法应由陈兵直接对陈芙蓉承担侵权责任。我国保险法规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定，直接向第三者赔偿保险金。故中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司对交强险赔偿不足部分应直接在第三者责任险范围内对陈芙蓉依法予以赔偿。如赔偿尚有不足，由陈兵对陈芙蓉赔偿。关于赔偿数额的确定。经查明，陈芙蓉医疗费113101.83元、后续治疗费110000元、护理费25160元、交通费5000元、××辅助器具费730元、鉴定费2000元。××赔偿金，按2014年湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民标准计算为100786.40元（22906元／年×20年×22%）。误工费，按住宿和餐饮业标准计算12个月为26282元。护理费，其中199天的护理费为25160元，另外41天（8个月减去199天）按居民服务业标准计算为2921.66元，以上护理费共计28081.66元。精神损害抚慰金，根据陈芙蓉伤情及本案过错程度酌定10000元。住院伙食补助费9950元（50元／天×199天）。营养费，根据陈芙蓉伤情及医嘱，对陈芙蓉主张的5000元依法予以支持。上述损失共计410931.89元，其中××赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、××辅助器具费共计172880.06元应由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在机动车第三者责任强制保险死亡伤残限额范围内赔偿110000元；医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费共计238051.83元应在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。以上中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在交强险内共赔偿陈芙蓉120000元。余款290931.89元，应由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险500000元范围内予以赔偿。陈兵已经给付陈芙蓉各类费用116800元，故陈芙蓉获得中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的赔偿款后应将该款返还陈兵。综上，对陈芙蓉的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈芙蓉120000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险内赔偿陈芙蓉290931.89元；三、陈芙蓉获得中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的赔偿款后，立即返还陈兵116800元；四、驳回陈芙蓉的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十五日内履行。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2348元，减半收取1174元，陈芙蓉负担23元，陈兵负担1151元。宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院应当组织双方当事人进行重新鉴定，而一审法院以该公司没有提交相关证据为由，没有准许该公司的重新鉴定申请不当；2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在该公司已经对鉴定结论提出异议的情况下，鉴定人应当出庭作证，而一审法院没有通知鉴定人出庭作证，程序存在违法；3、一审判决按照鉴定结论认定××赔偿金和后续治疗费不当；4、一审判决按照城镇居民标准计算××赔偿金没有事实依据；5、一审判决认定的误工费、护理费过高且时间过长；6、在受害人陈芙蓉的伤残仅构成九级的情况下，一审判决认定10000元的精神损害抚慰金过高；7、根据交强险和第三者责任保险条款，该保险公司不应承担鉴定费的赔偿责任。请求撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由陈芙蓉、陈年春和陈兵负担。陈芙蓉答辩称：1、保险公司申请了重新鉴定，但是，该公司没有提交证据推翻鉴定意见书认定的事实，应当承担不利的法律后果，故一审判决不支持重新鉴定申请并认定其提交的鉴定意见是正确的；2、一审中，答辩人提交了经营餐馆的工商营业执照和洪湖市城镇规划区的证明书，上述证据能够证明答辩人的××赔偿金应当按照城镇居民标准计算；3、一审判决认定的误工费和护理费并无不当；4、答辩人因本案交通事故构成九级伤残和十级伤残；5、保险公司主张在第三者责任保险中免除赔偿责任，但是，该公司没有提交相应的证据证明该公司就免除赔偿责任的格式条款履行了提示和充分说明义务，故免除赔偿责任的格式条款不属于生效条款，保险公司的该项主张不应支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈连春、陈兵共同答辩称：1、陈连春的机动车驾驶证符合驾驶涉案车辆的要求；2、保险公司没有对免除赔偿责任的格式条款履行任何告知义务；3、其他答辩意见同陈芙蓉答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。二审中，武汉普爱法医司法鉴定所根据本院的要求对武普（2014）临鉴字第696号法医学鉴定意见书的相关内容作出了书面答复并接爱了中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的质询。武汉普爱法医司法鉴定所书面答复称：1、陈芙蓉右下肢皮肤撕脱伤后行手术治疗遗留大面积疤痕区且该区域面积占体表面积4%以上，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.11条之规定，陈芙蓉该伤残程度为十级，故陈芙蓉在构成九级伤残的情况下，另就疤痕十级伤残增加2%的伤残赔偿系数；2、陈芙蓉右下肢大面积疤痕形成且疤痕增生明显、凹凸不平，对其右膝关节活动功能造成严重影响，参考武汉市第三医院后期整形评估，若后期需行疤痕修复术辅以非手术（如激光、外用抗疤痕增生药、功能锻炼等）对症康复治疗，如需提前结案，建议其后续治疗费为人民币110000元或者以医疗机构实际支出为准；3、陈芙蓉的右膝损伤系多方面的因素，包括右侧股外侧皮神经感觉传导障碍，右侧腓总神经、胫神经轻度脱髓鞘损伤，右下肢肌肉萎缩明显并伴有右膝内侧副韧带撕裂、右膝外侧关节囊撕裂，右膝关节多发骨挫伤水肿，右髌骨支持带损伤，右膝半月板损伤，右膝软组织水肿、积液，右下肢皮肤撕脱并遗留大面积疤痕形成，对其右膝活动造成严重损害。参照武汉市第三医院后期整形评估，如需行疤痕修复术辅以非手术等对症康复治疗，建议给予此项费用或者以医疗机构的实际支出为准。武汉普爱法医司法鉴定所接受中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司质询时称：1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.11条之规定，陈芙蓉在已经构成九级伤残的情况下，还存在一个十级伤残，故伤残赔偿系数增加2%；2、后期治疗费系根据陈芙蓉的伤情并参照武汉市第三医院的后期整形评估做出的；3、后续治疗费仅仅针对的是康复治疗而发生的费用，解决的是功能性的障碍，但是，××是存在的且不能消除。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为，就增加2%的赔偿指数和110000元后续治疗费不能并存。陈芙蓉对武汉普爱法医司法鉴定所书面答复和质询意见没有异议。陈年春和陈兵对武汉普爱法医司法鉴定所书面答复和质询意见没有异议。本院认为，各方当事人对武汉普爱法医司法鉴定所书面答复和质询意见的真实性、合法性和关联性均不持异议，故对上述书面答复和质询意见予以采信。二审查明，陈芙蓉右下肢留有大面积增生疤痕且该面积占体表面积的4%以上。经武汉普爱法医司法鉴定所认定，该伤残程度为十级。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决依据《武汉普爱法医司法鉴定所法医学鉴定意见书》认定本案的相关事实是否适当；2、一审判决认定的误工费、护理费、××赔偿金、后续治疗费和精神损害抚慰金是否适当；3、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险范围内是否应当免除赔偿责任；4、一审判决中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担鉴定费的赔偿责任是否适当。关于一审判决依据《武汉普爱法医司法鉴定所法医学鉴定意见书》认定本案的相关事实是否适当的问题。首先，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的重新鉴定申请是否应予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司申请重新鉴定，应当提交相应的证据反驳或推翻武汉普爱法医司法鉴定所的鉴定结论。诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司尽管对该结论申请重新鉴定，但是，没有提交相应的证据反驳或推翻武汉普爱法医司法鉴定所的鉴定结论。由此，一审法院不支持中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的重新鉴定申请并无不当。其次，武汉普爱法医司法鉴定所武普（2014）临鉴字第696号法医学鉴定意见书是否应予采信。本案中，武汉普爱法医司法鉴定所鉴定程序合法，依据充分，鉴定意见明确。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司尽管对该鉴定意见有异议，但是，一审法院依据中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司没有提交相应的证据推翻该鉴定结论的事实，参考相应的法律规范，向该保险公司作出并送达了不准许重新鉴定的书面通知。二审中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为，鉴定人员应当出庭作证。根据中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的请求，本院要求武汉普爱法医司法鉴定所接受了质询。武汉普爱法医司法鉴定所根据中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的质询，作出了书面答复和相关质询意见。尽管中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司再次认为，增加2%的赔偿指数和110000元后续治疗费不能并存，但是，该保险公司没有对该理由作出合理的解释，也没有提交相应的证据证明其主张。同时，经审查，武汉普爱法医司法鉴定所的答复和质询意见程序合法，结论客观有据，系对该鉴定所鉴定结论的补充。由此，武汉普爱法医司法鉴定所法医学鉴定意见书能够作为本案的定案依据，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司关于一审判决不准许重新鉴定的申请和一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负担举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为，一审判决认定陈芙蓉的误工费过高且误工时间过长。经查，陈芙蓉系个体工商户，从事住宿、餐饮业。同时，经武汉普爱法医司法鉴定所认定，陈芙蓉的伤情需持续误工12个月。诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司尽管对上述事实有异议，但是，没有提交相应的证据推翻上述事实，应承担举证不能的法律后果。由此，一审判决依据查明的事实认定陈芙蓉的误工费并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。根据上述规定，陈芙蓉主张护理人员的护理费，应当提交相应的证据证明其主张。本案中，陈芙蓉尽管提交了陈小容领取护理费的证人证言，但是，陈小蓉没有出庭作证，陈小蓉领取护理费的事实的真实性无从考查。故陈芙蓉主张陈小蓉领取护理费的事实缺乏足够的证据支持。由此，根据陈芙蓉的住院情况和伤残实际，陈芙蓉的护理费应参照湖北省地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为宜。关于护理期限问题。陈芙蓉提交了武汉普爱法医司法鉴定所法医学鉴定意见书，该鉴定认定，陈芙蓉的护理期限为8个月。诉讼中，各方当事人均对该护理期限不持异议且未提交相应的证据推翻该事实。由此，一审法院认定8个月的护理期限并无不当。综上，陈芙蓉的护理费应为17101.15元（26008÷365×240），一审判决认定该护理费不当，本院予以纠正。关于××赔偿金的问题。本案中，陈芙蓉的户籍性质尽管为农业，但是，陈芙蓉居住在城镇，且从事住宿、餐饮业，系个体工商户。由此，因陈芙蓉生活居住在城镇且收入来源于城镇，故一审判决依据陈芙蓉的伤残等级按照城镇居民标准计算陈芙蓉的××赔偿金并无不当，本院予以维持。关于后续治疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据该规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的康复费、适当的整容费及其他后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，武汉市第三医院为陈芙蓉的后期整形进行了评估，武汉普爱法医司法鉴定所依据该评估结合陈芙蓉的伤情认定陈芙蓉的后期治疗费为110000元。由此，陈芙蓉主张该后期治疗费符合法律规定。二审中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司对该后期治疗费有异议，但是，该保险公司没有提交相应的证据反驳或推翻上述事实。故一审判决认定该后续治疗费并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，陈芙蓉因本案交通事故造成右侧股外侧皮神经感觉传导障碍，右侧腓总神经、胫神经轻度脱髓鞘损伤，右下肢肌肉萎缩明显并伴有右膝内侧副韧带撕裂、右膝外侧关节囊撕裂，右膝关节多发骨挫伤水肿，右髌骨支持带损伤，右膝半月板损伤，右膝软组织水肿、积液，右下肢皮肤撕脱并遗留大面积疤痕形成，对其右膝活动造成严重损害。同时，陈芙蓉右下肢皮肤撕脱伤后行手术治疗遗留大面积疤痕区且该区域面积占体表面积4%并疤痕增生明显、凹凸不平。由此，根据陈芙蓉的伤情实际，结合侵权人过错程度，参考湖北省地区的生活水平和审判实践，一审判决认定10000元的精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。关于中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险范围内是否应当免除赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。《最高人法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。根据上述规定，保险人采用格式条款订立保险合同时，应当就保险合同中有关免除赔偿责任的条款向投保人履行提示义务并就免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张在第三者责任保险限额范围内免除赔偿责任，但是，中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司没有提交相应的证据证明该保险公司就免除赔偿责任条款向投保人履行了提示义务和明确说明义务，故中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张的免除赔偿责任条款不具有法律效力。由此，一审判决依据查明的事实，判决该保险公司在第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于一审判决中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担鉴定费的赔偿责任是否适当的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。由此，在保险合同另有约定外，保险人承担被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用。本案中，鉴定费用是陈芙蓉为主张××赔偿金、后续治疗费和误工费等费用实际发生的费用，是必要的、合理的费用。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司尽管有异议，但是没有提交相应的证据予以反驳，也没有提交相应的证据证明保险合同就该费用另有约定。由此，一审判决中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担该费用的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定陈芙蓉的部分损失不当，陈芙蓉的损失应为医疗费113101.83元、后续治疗费110000元、护理费17101.15元、××赔偿金100786.40元、误工费26282元、交通费5000元、××辅助器具费730元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费9950元、营养费5000元，共计399951.38元。上述损失中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在机动车第三者责任强制保险死亡伤残限额范围内赔偿110000元，在第三者责任险500000元范围内赔偿279951.38元，合计赔偿陈芙蓉399951.38元。陈芙蓉获得上述赔偿款后，返还陈兵116800元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第五十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第01254号民事判决的第三项、第四项；二、撤销洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第01254号民事判决的第一项、第二项；三、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈芙蓉399951.38元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2348元，减半收取1174元，陈芙蓉负担23元，陈兵负担1151元。二审案件受理费2348元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担2200元，由陈兵负担148元。本判决为终审判决。审 判 长 李军华审 判 员 谢本宏代理审判员 潘川川二〇一五年七月八日书 记 员 陈雅丽 来源：百度搜索“”