（2015）宁民终字第2422号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-07-29
案件名称
上诉人樊永荣与上诉人南京杰度贸易有限公司工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案的民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
樊永荣,南京杰度贸易有限公司,南通际通通讯商贸有限公司
案由
法律依据
《工伤保险条例（2010年）》：第三十三条第一款，第六十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2422号上诉人（原审原告）樊永荣，女，汉族，1987年7月27日生。委托代理人权颖智，江苏致邦律师事务所律师。委托代理人孙侨，江苏致邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）南京杰度贸易有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇北岭路277-5号。法定代表人翟建祥，该公司执行董事。委托代理人焦一曼，男，该公司职员。委托代理人丁传明，男，该公司职员。原审第三人南通际通通讯商贸有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇海阳路2号。法定代表人李亚彬，该公司总经理。委托代理人冒月建，江苏敏政律师事务所律师。委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。上诉人樊永荣与上诉人南京杰度贸易有限公司（以下简称杰度贸易公司）、原审第三人南通际通通讯商贸有限公司（以下简称南通际通公司）工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，樊永荣、杰度贸易公司不服南京市玄武区人民法院于2015年3月2日作出的（2014）玄民初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人樊永荣的委托代理人权颖智、孙侨，上诉人杰度贸易公司的委托代理人丁传明，原审第三人南通际通公司的委托代理人马亚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年2月，杰度贸易公司派樊永荣至南通际通公司门店从事金立手机的促销工作，同年8月5日中午樊永荣下班回家途中，发生本人负次要责任的交通事故受伤，被送至南通市第一人民医院住院治疗，8月9日实施“切开复位内固定”手术，8月16日出院，出院诊断为“左尺桡骨骨折伴神经损伤”，建议休息3个月。2011年2月至7月，樊永荣工资分别为：1763元、1644元、2446元、2331.08元、2240元、1943元，平均值为2061.18元。樊永荣出院后，以南通际通公司作为被申请人，向江苏省如皋市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求裁决确认与南通际通公司存在劳动关系，该仲裁委经审理，于2012年7月23日作出“皋劳人仲案字（2012）第192号”仲裁裁决，裁决不予支持樊永荣仲裁请求。樊永荣不服仲裁裁决结果，遂向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，因其无正当理由未到庭参加诉讼，被该院裁定按自动撤诉处理。2012年9月20日，南京市人力资源和社会保障局作出“宁人社工认字（2012）4422号”认定工伤决定书，认定樊永荣为工伤。同年11月30日，南京市劳动能力鉴定委员会作出“宁劳鉴通字（2012）3929号”劳动能力鉴定结论通知书，鉴定樊永荣致残程序为9级。2012年12月21日，樊永荣向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求一致，2013年9月30日，该仲裁委以樊永荣没有证据证明其劳动合同履行地在南京市玄武区为由，作出“宁玄劳人仲不（2013）192号”不予受理通知书，决定对樊永荣的申请不予受理。樊永荣出院后未至杰度贸易公司上班，杰度贸易公司发放樊永荣工资至2012年2月份。2012年12月25日樊永荣以杰度贸易公司不签订书面劳动合同，不缴纳社会保险、拖欠工资，不给付工伤保险待遇为由，书面解除劳动合同，并提起本案之诉，请求法院判令杰度贸易公司：1、支付所欠工资26202元；2、支付经济补偿金30975元；3、支付工伤保险待遇196189.08元；4、为樊永荣补缴工作期间的社会保险。原审诉讼中，杰度贸易公司向原审法院申请追加南通际通公司作为第三人参加诉讼，樊永荣遂请求第三人与杰度贸易公司连带承担给付责任。案件审理过程中，樊永荣明确各项诉讼请求的构成，第一项诉讼请求：2011年8月5日至2012年11月30日，17个月为停工留薪期，杰度贸易公司应按樊永荣受伤的平均工资2065元／月支付工资，扣除2011年8月至11月杰度贸易公司已发放工资，杰度贸易公司应给付樊永荣工资总额为26202元；第二项诉讼请求：杰度贸易公司应按12个月工资标准支付未签定书面劳动合同双倍工资24780元，及按3个月标准支付解除劳动合同补偿金6195元，合计30975元；第三项诉讼请求：后续治疗费10000元，住院伙食补助费220元，交通费、住宿费400元，护理费20517.38元；一次性伤残补助金18585元，一次性工伤医疗补助金100872.53元，一次性伤残就业补助金45594.17元，合计196189.08元。原审法院另查明，樊永荣发生交通事故的机动车交通事故责任纠纷一案，经江苏省如皋市人民法院调解，由保险公司一次性赔偿樊永荣医疗费、护理费、误工费、交通费、车损等合计33360元。原审法院再查明，南京市统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命为81.70岁，2012年南京市社会平均工资为56270元／年。以上事实有樊永荣工资账户往来明细、仲裁裁决书、民事裁定书、行政判决书、劳动合同书、医院出院记录、病情证明书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院认为，关于樊永荣与第三人是否存在事实劳动关系问题，因樊永荣系由杰度贸易公司安排至第三人门店从事手机销售工作，而非第三人招用，杰度贸易公司提交的由第三人发放樊永荣的荣誉证书，只能证明樊永荣在演讲比赛中获奖，不能证明樊永荣系第三人的职工，银行账户明细无法证明樊永荣工资为第三人发放，证人证言因证人未出庭作证，证言原审法院不予采信，所以杰度贸易公司所举证据不足以证明樊永荣与杰度贸易公司存在劳动关系的同时也与第三人存在劳动关系，樊永荣要求第三人与杰度贸易公司共同对樊永荣承担责任的请求，原审法院不予采纳。关于停工留薪期。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。本案中樊永荣2011年8月5日住院，8月16日出院，出院时病情证明书建议休3个月。庭审中樊永荣虽提交南通市第一人民医院2012年3月20日出具的建议休息3个月的病情证明书，但因杰度贸易公司不予认可，且无病历相印证，故原审法院不予采纳。樊永荣认为其停工留薪期为17个月，但未经劳动能力鉴定委员会鉴定，故原审法院不予支持。原审法院认定樊永荣的停工留薪期为4个月。樊永荣2011年8月至11月已领取工资分别为1862元、1829元、919.23元、624.33元，合计5234.56元，樊永荣应得停工留薪期工资差额为2061.18×4－5234.56＝3010.16元。因樊永荣在机动车交通事故责任纠纷一案中，其获得损失赔偿包含误工费，故樊永荣再行主张无事实根据，原审法院不予支持。关于工伤保险待遇，因杰度贸易公司住所地在南京市，且樊永荣受到伤害后，已在南京市进行工伤认定、劳动能力鉴定，故杰度贸易公司应按南京市的规定支付工伤保险待遇。因杰度贸易公司未为樊永荣缴纳工伤保险费，故樊永荣工伤待遇由杰度贸易公司支付。樊永荣主张后续治疗费10000元，因无医疗机构的证明，原审法院不予支持；樊永荣主张护理费20517.38元，因在机动车交通事故责任纠纷一案中已获赔偿，樊永荣再行主张无事实根据，原审法院不予支持；樊永荣住院11天，主张住院伙食费20元／天，合计220元，原审法院予以采纳；因樊永荣未到统筹地区以外就医，樊永荣主张交通费、食宿费400元，原审法院不予采信；樊永荣致残程度为9级，2012年12月25日解除劳动合同时年龄为25.4岁，杰度贸易公司应支付樊永荣一次性伤残补助金2061.18×9＝18550.62元，一次性工伤医疗补助金56×56270÷12×0.4＝105037.33元，一次性伤残就业补助金56270÷12×10＝46891.67元。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。樊永荣认为自2011年2月入职至2012年12月25日解除劳动合同，杰度贸易公司未与樊永荣签订书面劳动合同，故主张12个月的双倍工资差额。杰度贸易公司提交与樊永荣的书面劳动合同，樊永荣虽不予认可，但又不申请鉴定，且自其出院后就未向杰度贸易公司提供劳动，故其主张杰度贸易公司给付12个月未签订书面劳动合同双倍工资差额，没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。关于经济补偿金。杰度贸易公司未足额支付樊永荣劳动报酬，未依法为樊永荣缴纳社会保险费，樊永荣解除劳动合同，杰度贸易公司应支付经济补偿金。杰度贸易公司未办理合同终止手续，故其主张樊永荣的工作年限应计算至劳动合同期满时止，原审法院不予采纳。樊永荣2011年2月1日入职至2012年12月25日解除劳动合同，工作年限为2年。樊永荣应得经济补偿金为2061.18×2＝4122.36元。关于补缴社会保险问题。樊永荣要求杰度贸易公司补缴其工作期间的社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，应由劳动行政部门解决处理，故原审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、杰度贸易公司于判决生效之日起十日内一次性给付樊永荣住院伙食费220元、一次性伤残补助金18550.62元、一次性工伤医疗补助金105037.33元，一次性伤残就业补助金46891.67元、解除劳动合同经济补偿金4122.36元，合计174821.98元；二、驳回樊永荣其他诉讼请求。宣判后，上诉人樊永荣、上诉人杰度贸易公司均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人樊永荣上诉称：（一）关于停工留薪期工资。原审法院认定“樊永荣认为其停工留薪期为17个月，但未经劳动能力鉴定委员会鉴定，故不予支持”，明显与事实不符。樊永荣自2011年8月5日遭遇工伤，停工留薪休息。2012年10月18日，樊永荣申请劳动能力鉴定、停工留薪期鉴定，且樊永荣声明不再继续治疗。2012年11月30日，南京市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论建议“停工留薪期结束”。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十二条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确认。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。樊永荣有××假证明书，也有南京市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论性建议，樊永荣主张停工留薪期工资符合法律规定。截止2012年11月30日，杰度贸易公司应支付停工留薪期工资35040.06元（2016.18×17），扣除杰度贸易公司已支付的8747.28元，以及樊永荣在（2012）皋港民调初字第0256号获得的误工费赔偿7500元，杰度贸易公司还应支付樊永荣停工留薪期工资为18792.78元（35040.06-8747.28-7500）。（二）关于后续治疗费。原审法院认定“樊永荣主张后续治疗费10000元，因无治疗机构证明，不予支持”，认定事实明显错误。樊永荣因遭受工伤，体内安装内固定架，伤愈后，樊永荣将内固定架取出，由此产生后续治疗费用lO000元，该部分医疗费有相关票据与医院诊断书予以证明，应由杰度贸易公司赔偿。（三）关于护理费。原审法院认定“樊永荣主张护理费20517.38元，因在机动车交通事故责任纠纷一案己获赔偿，再行主张无事实根据，不予支持”，认定事实不清。樊永荣自2011年8月16日出院，至2012年11月进行劳动能力鉴定和停工留薪期鉴定，需要护理时间为15个月。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，结合南京市2011年职工月平均工资4559.42元／月（54713／12），樊永荣应获得护理费为20517.38元（4559.42×15×30%），扣除在（2012）皋港民调初字第0256号获得护理费355O元，剩余损失16967.38元应由杰度贸易公司予以赔偿。（四）关于未签订书面劳动合同双倍工资。原审法院对樊永荣主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额不予支持错误。樊永荣自2011年2月入职直至2012年12月25日与杰度贸易公司解除劳动关系，期间从未签订过劳动合同，庭审时已指明杰度贸易公司提供的劳动合同签字明显不同。在之前的程序中，杰度贸易公司一直否认与樊永荣之间存在劳动关系，现又提供劳动合同，该证据真实性的举证责任应当分配给杰度贸易公司。（五）根据《社会保险法》第八十三条第三款的规定，因补缴社会保险是杰度贸易公司应尽的法定义务，法院应当一并处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在维持原审判决第一项的基础上，撤销原审判决第二项，依法改判：杰度贸易公司支付樊永荣停工留薪期工资18792.78元（2061.18×17-8747.28-7500）、后续治疗费10000元、护理费16976.38元（54713÷12×15×30%-3550）、未签订书面劳动合同双倍工资24734.16元（2061.18×12），为樊永荣补缴工作期间社会保险。杰度贸易公司针对樊永荣的上诉辩称：（一）对樊永荣主张的停工留薪期工资不予认可，原审认定停工留薪期为3个月正确，樊永荣上诉请求停工留薪期17个月过长。（二）后续医疗费不予认可，原审法院判决正确，因为后续治疗费没有实际产生。（三）樊永荣的护理费不予认可，原审法院认定正确。（四）未签订书面劳动合同的双倍工资不予认可，杰度贸易公司与樊永荣之间有书面的劳动合同。（五）补缴社会保险不予认可，原审法院认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉人樊永荣的上诉请求。原审第三人南京际通公司针对樊永荣的上诉辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人樊永荣的上诉请求。上诉人杰度贸易公司上诉称：（一）樊永荣与南通际通公司存在事实劳动关系，樊永荣的工伤赔偿不应当只由杰度贸易公司一家承担。（二）原审法院认定停工留薪期正确，认定樊永荣重复主张误工费无事实根据正确，但未处理杰度贸易公司自2011年8月到2O12年2月期间支付樊永荣的工资8747.28元。（三）杰度贸易公司与樊永荣之间的劳动合同已经正常届满，故樊永荣的工作年限应为1年，原审法院计算解除劳动合同补偿金错误。（四）杰度贸易公司无需支付樊永荣住院伙食费。（五）樊永荣的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准错误。杰度贸易公司与樊永荣的劳动合同在南通如皋签订，工作地、事故发生地均在南通，故樊永荣的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2011年度南通市职工年平均工资计算。综上，请求二审法院维持原审关于支付樊永荣一次伤残补助金的判决，撤销原审的其他判决，改判：1.不予支付樊永荣住院伙食补助费；2.支付樊永荣一次工伤医疗补助金78475.66元；3.支付樊永荣一次性伤残就业补助金37150元；4.支付解除劳动合同经济补偿2061.18元。樊永荣针对杰度贸易公司的上诉辩称：（一）本案系樊永荣起诉杰度贸易公司的劳动合同纠纷案件，樊永荣与杰度贸易公司之间的事实劳动关系经多份生效文书予以认定，真实无疑。（二）樊永荣依据工作期间的平均工资，计算误工期间的误工费用，再减去杰度贸易公司在工伤期间支付的工资，得出杰度贸易公司应向樊永荣支付26202元，考虑到樊永荣在其他案件中已获得7500元的误工赔偿，樊永荣向杰度贸易公司主张停工留薪期工资18702元合法有据。（三）杰度贸易公司在多份生效文书中均表示与樊永荣之间无书面劳动合同，根据禁止反言原则，杰度贸易公司不应该作出与之前陈述存在重大矛盾的陈述，如杰度贸易公司坚持认为其与樊永荣之间存在书面劳动合同，应进一步证实该份劳动合同的真实性。此外，樊永荣与杰度贸易公司之间的事实法律关系已经多份生效法律文书认定，原审法院亦认定樊永荣自2011年2月1日入职至2012年12月25日解除劳动关系，工作年限为2年。（四）2011年8月5日至2011年8月16日期间樊永荣住院治疗，共计11天产生220元住院伙食费，该笔费用真实发生，樊永荣的该项主张合法有据。（五）因杰度贸易公司系南京市企业，樊永荣的一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金应按照南京市标准予以计算。综上，杰度贸易公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回杰度贸易公司的上诉请求。原审第三人南通际通公司针对杰度贸易公司的上诉辩称：樊永荣与南通际通公司没有劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人杰度贸易公司的上诉请求。二审中，本案当事人对原审法院查明的事实无异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，樊永荣提交五份证据：证据（一）南通如皋市人民法院调解笔录一份，用以证明樊永荣在该案中获得了误工费7500元、护理费3550元。剩余部分应由杰度贸易公司承担。证据（二）工伤认定举证答辩书、证据（三）行政复议决定书、证据（四）（2014）宁民辖终字第196号民事裁定书、证据（五）（2014）玄民辖初字第28号民事裁定书、证据（二）至证据（五），用以证明樊永荣与杰度贸易公司是事实劳动关系，没有签订书面劳动合同。杰度贸易公司对上述证据的质证意见：因为已过质证期限，不予质证，上述证据的真实性及关联性不予认可。南通际通公司对上述证据的质证意见：证据（一）真实性予以认可，但不能达到樊永荣的证据目的。从调解笔录中可以看出樊永荣在交通事故中已经得到了停工留薪期工资及误工费，也拿到了护理费，根据损失填补原则，该费用不应该重复计算。证据（二）至证据（五）真实性予以认可，但是关联性不予认可。本院另查明，2012年11月30日，南京市劳动能力鉴定委员会作出“宁劳鉴通字（2012）3929号”劳动能力鉴定结论通知书，建议停工留薪期结束。2011年8月至2012年2月期间，杰度贸易公司发放樊永荣工资8747.28元，樊永荣同意在杰度贸易公司应支付的停工留薪期工资中扣除。樊永荣在交通事故责任纠纷一案中，樊永荣主张住院伙食补助费216元、护理费5400元；达成调解协议，樊永荣获得赔偿伙食补助费198元、护理费3550元。杰度贸易公司与樊永荣签订的劳动合同期限自2011年2月1日至2012年1月31日止。本院再查明，2011年南京市职工平均工资为53753元／年。以上事实有劳动能力鉴定结论通知书、工资发放明细表、调解笔录、劳动合同、当事人陈述等证据加以证实。本案二审的争议焦点：1.杰度贸易公司是否应承担樊永荣的工伤保险待遇，以及支付樊永荣一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准；2.杰度贸易公司是否应支付樊永荣停工留薪期工资及樊永荣的停工留薪期工资为多少；3.杰度贸易公司是否应支付樊永荣住院伙食费、护理费、后续治疗费；4.杰度贸易公司是否应支付樊永荣未签订书面劳动合同的二倍工资差额；5.杰度贸易公司应支付樊永荣解除劳动合同经济补偿金的工作年限。关于第一个争议焦点，即杰度贸易公司是否应承担樊永荣的工伤保险待遇，以及支付樊永荣一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准。本院认为，首先，2012年9月20日南京市人力资源和社会保障局宁人社工认字（2012）4422号工伤认定书认定樊永荣为工伤，故樊永荣与杰度贸易公司之间的工伤保险法律关系依法成立。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。杰度贸易公司未依法为樊永荣办理社会保险，其应承担樊永荣的工伤保险待遇。杰度贸易公司主张樊永荣与南通际通公司存在劳动关系，其不应承担樊永荣的工伤保险待遇，无事实与法律依据，本院不予支持。其次，根据相关规定，作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。杰度贸易公司的注册地在南京市，应在南京市为樊永荣参加工伤保险，且樊永荣受到事故伤害后在南京市进行了工伤认定，双方劳动关系于2012年12月25日解除，故应按照2011年南京市职工平均工资计发樊永荣的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，原审法院按照2012年南京市职工平均工资计发樊永荣的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，适用法律错误，应予以纠正。据此，杰度贸易公司应支付樊永荣一次性工伤医疗补助金100876.46元［（81.70-25.4）×0.4×53753÷12］、一次性伤残就业补助金44794.17元（53753÷12×10）。杰度贸易公司主张按照南通市社会平均工资计发樊永荣的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即杰度贸易公司是否应支付樊永荣停工留薪期工资及樊永荣的停工留薪期应为多少。本院认为，根据相关规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。樊永荣主张的停工留薪期工资不在上述规定的扣除范围内，杰度贸易公司应当按照法律规定予以支付。原审法院认为因樊永荣已在机动车交通事故责任纠纷案中获得误工费，从而不予支持樊永荣关于停工留薪期工资的诉请有误，应予以纠正。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。2011年8月5日，樊永荣受伤。南京市劳动能力鉴定委员会于2012年11月30日作出的宁劳鉴通字（2012）3929号劳动能力鉴定结论通知书记载建议停工留薪期结束，故樊永荣的停工留薪期为15个月25天。杰度贸易公司应支付樊永荣停工留薪期工资32635.35元（2061.18×15＋2061.18÷30×25），扣除杰度贸易公司已支付的工资8747.28元，以及樊永荣自愿扣除的误工费7500元，杰度贸易公司还应支付樊永荣停工留薪期工资16388.07元，故对樊永荣主张的停工留薪期工资18792.78元，本院予以部分支持。关于第三个争议焦点，即杰度贸易公司是否应支付樊永荣住院伙食费、护理费、后续治疗费。本院认为，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。本案中，樊永荣因第三人侵权造成工伤，2012年6月26日，樊永荣就医疗费、护理费、误工费、交通费、车损与第三人达成调解协议，上述费用应当在樊永荣向杰度贸易公司主张的住院伙食费、护理费中予以扣除。原审法院计算住院伙食补助费未予以扣除有误，本院予以纠正。据已查明的事实，第三人侵权案件中樊永荣主张住院伙食补助费216元，因樊永荣行使处分了自己的权利，故杰度贸易公司尚应支付樊永荣住院伙食补助费4元（220-216）。杰度贸易公司主张不予支付住院伙食补助费的上诉请求，本院予以部分支持。同时，根据南京市劳动能力鉴定委员会于2012年11月30日作出的宁劳鉴通字（2012）3929号劳动能力鉴定结论通知书，樊永荣未构成生活护理等级，樊永荣要求住院期间以外的护理费，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。另，樊永荣提供的病情证明书仅证明二次手术的估计费用为10000元，其没有提供相应的医院专用票据，且其二审中陈述该费用未实际发生，故樊永荣主张后续治疗费10000元，无事实依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，即杰度贸易公司是否应支付樊永荣未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本院认为，杰度贸易公司提交的其与樊永荣签订的书面劳动合同，足以推翻杰度贸易公司在本案之前的工伤认定等案件中关于其与樊永荣不存在劳动关系的陈述。樊永荣对该劳动合同的真实性不认可，樊永荣理应提出相反证据对该证据进行反驳。但从本案案情来看，樊永荣未申请鉴定，其反驳仅为其单方陈述，原审法院认定杰度贸易公司与樊永荣之间已签订书面劳动合同，并无不当。樊永荣主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，即杰度贸易公司应支付樊永荣解除劳动合同经济补偿金的工作年限。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，杰度贸易公司未为樊永荣缴纳社会保险，樊永荣据此提出解除劳动合同，杰度贸易公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。樊永荣于2011年2月1日入职，2012年12月25日解除劳动合同，工作年限为2年，原审判决杰度贸易公司支付樊永荣解除劳动合同经济补偿4122.36元（2061.18×2），具有事实与法律依据，本院予以维持。根据相关规定，工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。杰度贸易公司主张樊永荣的工作年限计算至双方劳动合同期满时止即1年，不符合法律规定，本院不予支持。《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险征缴管理和监督检查工作。可见，樊永荣要求补缴社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，应由劳动行政部门处理，本院不予理涉。综上，樊永荣关于停工留薪期工资的上诉请求，本院予以部分支持；对樊永荣的其他上诉请求，本院不予支持。杰度贸易公司关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和住院伙食补助费的上诉请求，本院予以部分支持；对杰度贸易公司的其他上诉请求，本院不予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第493号民事判决第一项为：南京杰度贸易有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付樊永荣住院伙食费4元、一次性伤残补助金18550.62元、一次性工伤医疗补助金100876.46元，一次性伤残就业补助金44794.17元、解除劳动合同经济补偿金4122.36元，合计168347.61元。二、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第493号民事判决第二项。三、南京杰度贸易有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付樊永荣停工留薪期工资16388.07元。四、驳回樊永荣的其他上诉请求。五、驳回南京杰度贸易有限公司的其他上诉请求。如果南京杰度贸易有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 孙 军代理审判员 崔玉文代理审判员 王晓燕二〇一五年七月八日书 记 员 杨文艳 来自