（2015）渝一中法民再终字第00004号
裁判日期: 2015-07-08
公开日期: 2015-12-17
案件名称
李洪兵与重庆文海建筑工程有限公司、张波建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
重庆文海建筑工程有限公司,李洪兵,张波
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第二十六条第一款，第一条，第十三条，第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第三十八条
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民再终字第00004号原审上诉人（一审被告）：重庆文海建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村。法定代表人：杨荣祥，该公司经理。委托代理人：唐军，居民，该公司职工。原审被上诉人（一审原告）：李洪兵，居民。委托代理人：彭智奎，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。原审被上诉人（一审被告）：张波，居民。委托代理人：张宗明。原审上诉人重庆文海建筑工程有限公司（以下简称：文海公司）与原审被上诉人李洪兵、张波建设工程施工合同纠纷案，前由重庆市合川区人民法院作出（2013）合法民初字第00637号民事判决，文海公司不服向本院提出上诉。本院于2014年5月8日作出（2014）渝一中法民终字第00367号民事判决。判决生效后，本院院长提交审判委员会讨论后认为判决确有错误，应予再审。2014年10月30日，本院作出（2014）渝一中法民监字第00002号民事裁定，再审本案。本院依法由审判员蔺莉担任审判长、审判员杜伟（主审）和审判员曹亮另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人文海公司的委托代理人唐军、被上诉人李洪兵及其委托代理人彭智奎、被上诉人张波的委托代理人张宗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：文海公司系具有法定资质的建筑施工企业，2010年6月30日，该公司与重庆银翔投资开发有限公司（以下简称银翔公司）签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充条款》，承包了银翔公司开发建设的重庆市合川区土场镇三口村银翔新城安置房1#-10#和18#、19#楼工程。该合同第一部分《协议书》第一条约定：“工程内容：以发包方提供的银翔新城安置房工程1#-10#、18#、19#楼工程施工图所属范围内除楼宇对讲及安防系统安装、一户一表前给水和电器安装、入户门安装、室外排水和室内外消防安装、通讯网络安装、电视闭路安装和环境绿化及综合管网等工程外的所有工作内容。”该部分第五条“合同价款”约定：“合同价款暂定4，368万元。”该合同第三部分《专用条款》第六条“合同价款及支付”约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：以承包方实际完成工程量，按2008年《重庆市建筑工程费用定额》、《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市安装工程费用定额》及相关配套文件计算，安全文明施工增加费按50，000平方米以上合格标准计取，达不到合格标准不能计取，人工费每工日（按定额消耗）按定额基价与施工期重庆市造价信息指导价格之差的60%调增，工程造价下浮5%。其中，材料价差、未计价材料、人工价差、安全文明施工增加费、按实签证包干费、合同约定的包干费、税金不下浮；甲方所定价及提供材料的定额基价部分必须下浮”。该条“工程款（进度款）支付”约定：“承包方所承建的工程全部竣工验收合格后三个月内等额支付至合同暂定总价的80%，竣工资料移交且双方办理竣工结算后三个月内支付至工程竣工结算总价的98%，留2%作为工程质量保修金，待保修期满2年支付1%，保修期满5年支付1%（不计利息）。”该合同第三部分《专用条款》第三十三条“竣工结算”约定：“工程竣工验收合格一个月内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人提交竣工结算报告及完整结算资料后四个月内予以审核、审计确认。”该合同签订后，由宇波公司作为合同担保方，文海公司于2010年7月6日与张波签订《工程项目管理承包合同》，该合同第二条“承包原则、方式和内容”中第1项约定：“实行项目经理承包制，发包方同意聘请张波任该工程项目负责人（即为承包方），承包方应全面履行该工程项目的管理工作职能，对其工程承包范围内的工程施工质量、施工进度及经济管理、安全文明施工等相关事宜负责；在工程施工中，承包方愿在发包方法人授权范围内全面履行银翔新城安置房1#-8#和18#楼工程建设施工合同及补充协议各项条款所约定的义务和责任。”该合同第五条“承包方的权利与义务”第2、3、4项分别约定张波在工程施工过程中享有人事使用权、材料采购权、作业队伍选择权等相关权利。2010年7月16日，张波以个人名义与李洪兵签订《工程项目管理承包合同》，将银翔新城安置房工程7#和8#楼工程分包给李洪兵，该合同第二条“承包原则、方式和内容”第4项约定：“承包内容：按文海与建设方银翔公司签订的银翔新城安置房7#和8#楼工程建设施工合同和补充条款约定的工程内容为准。…”该合同第三条“工程费用及承包指标”之一“工程费用”第5项：“承包范围内施工所需一切费用（包含安全文明施工涉及的承包范围中所产生的费用）均由承包方承担。”该条之（二）“承包指标”第1项约定：“工程结算按文海公司与建设方银翔公司签订的银翔新城安置房工程建设施工合同和补充条款中约定的竣工结算方式进行结算，承包方按该工程项目结算总价的8%上交给发包方施工承包管理费和各种税费。按行业规定应缴纳的各种税费由承包方承担；施工承包方管理费和税费由发包方在建设方每次支付工程款时，按所支付工程款金额的相应比例扣出。”第2项约定：“该工程竣工验收合格后，建设方与发包方施工合同约定的保修金留存金额和保修责任及义务由承包方负责并承担。”合同签订后，李洪兵随即按照合同约定开始组织人员、机械及材料进行银翔新城安置房7#和8#楼的施工建设。银翔新城安置房工程施工建设过程中，因工程建设方银翔公司原因，导致包括李洪兵所实际施工的7#和8#楼在内的银翔新城安置房工程数次停工、窝工。2011年11月19日，由张波作为经办人，文海公司与银翔公司签订《安置房工程补充协议》，该协议第一条约定：“施工单位在安置房施工过程中，由于各种原因造成工程停工、窝工等共计5次，致使工程成本大幅增加，建设单位同意补偿施工单位停工期间人工费、各类机械设备、架料等租赁费、以及定额人工费调增等综合补偿费400万元，包干使用。”该《补充协议》并对工程款支付期限进行了变更，其第四条约定：“甲（银翔公司）、乙（文海公司）双方同意按照现行施工图清算，在预验收合格后交房时，甲方支付乙方工程进度款至清算总价的80%，决算办理完毕后20天内支付工程款至98%，保修期满后付清尾款。”2012年5月，由李洪兵进行实际施工的银翔新城安置房工程7#和8#楼工程竣工并交付使用，2012年12月28日，根据重庆市合川区人民政府指令，重庆市合川区审计局按照银翔公司与文海公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充条款》以及《安置房工程补充协议》的约定，以合川审计（2012）61号《重庆市合川区审计局关于合川区银翔拆迁换房一期工程1#-8#及18#楼结算的审核意见》，对银翔新城安置房工程的已完成部分进行了工程造价核算。根据该《审核意见》，由李洪兵实际施工并已实际交付使用的银翔新城安置房7#楼工程造价为4603815.82元，8#楼工程造价为6228448.74元。法庭审理过程中，双方均当庭表示对该审计结果予以认可。截止本案一审法庭辩论终结前，加上张波从应付工程款中已经予以扣除的税金及管理费579872.86元，文海公司与张波向李洪兵陆续支付了工程款共计8364547.7元；除此之外，张波以文海公司直接向李洪兵所雇佣的劳务班组班组长李呈林支付了1000000元为由，将其中500000元作为已付工程款从应付工程款中予以了扣除，在法庭审理过程中，文海公司与张波均未举示证据证明已经付款给李呈林的事实，也未举示证据证明其付款行为系经李洪兵委托或征得其同意。李洪兵当庭表示不同意将该500000元作为已付工程款从其应得工程款中扣除。除已经支付的工程款8364547.7元外，张波还将文海公司根据与银翔公司于2011年10月19日签订的《安置房工程补充协议》所取得的误工补偿费4000000元中的800，000元作为误工赔偿款支付给了李洪兵。在本案诉讼过程中，李洪兵请求文海公司与张波追加支付误工补偿费200000元。李洪兵一审诉请：1、判令文海公司、张波支付工程欠款，数额依据重庆市合川区审计局合川审计（2012）61号《审核意见》所核定的银翔新城安置房工程7#和8#楼工程造价计算，扣除已经支付的工程款8364547.7元，文海公司、张波互负连带责任；2、请求判令文海公司、张波支付工程误工补偿款1000000元，扣除张波已经支付的800000元，还应支付200000元；3、请求判令文海公司、张波自2012年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。张波在一审中辩称其仅是文海公司的代理人，应当由文海公司承担向李洪兵支付工程款的义务。文海公司在一审中辩称该公司不应承担向李洪兵支付工程款的义务，且该公司已经向张波超额支付了银翔新城安置房1#-8#和18#楼的工程款，故请求驳回李洪兵要求该公司支付工程款的诉讼请求。一审法院认为，第一，关于本案中承担工程款支付义务的民事主体问题。首先，文海公司是具有法定资质的建筑施工企业，其通过与发包方银翔公司签订《建设工程施工合同》，承包了重庆市合川区土场镇银翔新城安置房1#-10#和18#、19#楼工程。根据该合同，被告重庆文海建筑工程公司享有合同约定的各项权利，也应当全面履行工程建设的各项义务，并承担因工程施工所引起的各种法律后果。其次，文海公司承包该工程的建设施工任务后，通过与张波签订《工程项目管理承包合同》，聘请张波担任工程项目负责人，授权张波全面履行文海公司与银翔公司所签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》各项条款就银翔新城安置房1#-8#和18#楼工程所约定的义务和责任，并授权张波享有人事使用、队伍选择及材料采购等工程施工的相关职权，张波还作为经办人代表文海公司与银翔公司签订了《安置房工程补充协议》。虽然文海公司当庭否认张波系该公司员工，但无论文海公司是否另行向张波颁发了聘书等证书或授权委托书等文件，均不影响李洪兵依据文海公司与张波所签订的《工程项目管理承包合同》及张波代表文海公司与银翔公司签订的《安置房工程补充协议》而产生合理信赖，相信张波具有文海公司所承建的银翔新城安置房1#-8#和18#楼工程项目负责人的身份，并经文海公司授权而享有工程施工的相关职权。李洪兵基于该合理信赖而与张波签订了《工程项目管理承包合同》，因此，文海公司与张波形成代理关系，应当由文海公司对张波与李洪兵所签订的《工程项目管理承包合同》承担民事责任。再次，文海公司在明知张波将银翔新城安置房7#和8#楼工程分包给了李洪兵进行实际施工的情况下，不仅未提出异议，还直接向李洪兵陆续支付了部分工程款，并受领了李洪兵竣工交付的建设成果，故应视为其以默示的意思表示对张波与李洪兵所签订的《工程项目管理承包合同》进行了追认。文海公司享受了张波与李洪兵所签订的《工程项目管理承包合同》的履行利益，理应承担向李洪兵进行对待给付的义务。最后，虽然李洪兵并无进行工程建设施工的相应资质，文海公司通过张波将所承包的工程分包给李洪兵的行为属违法分包，该《工程项目管理承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但李洪兵已实际履行了该《工程项目管理承包合同》所约定的工程建设施工任务，并已将所完成的建设工程交付给了文海公司投入使用，李洪兵基于银翔新城安置房工程7#和8#楼工程实际施工人的法律地位，请求作为违法分包人的文海公司按照合同约定支付工程价款的权利受法律保护，故该院对李洪兵提出的请求文海公司支付工程款的诉讼请求予以支持。因张波与李洪兵签订《工程项目管理承包合同》，将银翔新城安置房工程7#和8#楼工程分包给李洪兵的行为系基于其作为文海公司项目负责人的身份负责工程建设施工具体事务的行为，其并非合同当事人，也并未享有合同的履行利益，不应承担向李洪兵支付工程款的义务，故对李洪兵提出的要求张波支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。二、关于本案中应当支付的工程款数额及利息问题。根据李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》的约定，工程结算按文海公司与建设方银翔公司签订的银翔新城安置房工程建设施工合同和补充条款中约定的竣工结算方式进行结算。文海公司与银翔公司签订的《工程建设施工合同》和《施工合同补充条款》约定（工程款）采用可调价格合同，上述合同并对合同价款调整方法进行了明确约定，重庆市合川区审计局合川审计（2012）61号《审核意见》即是根据上述合同约定的价款调整方法对银翔新城安置房1#-8#和18#楼分别进行的工程造价审核，在法庭审理过程中，双方均对该《审核意见》表示认可，该院予以尊重。对于张波在工程施工过程中代为支付的银翔新城安置房7#楼和8#楼工程的有关税费和管理费579872.86元，在李洪兵制作的并经张波签名确认的《付款明细》中已计入已付工程款中。李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故该合同中关于李洪兵按工程项目结算总价的8%上交给发包方施工承包管理费和各种税费的内容属于以无效合同牟取不当利益的条款，该条款亦属无效。故文海公司仍应按照重庆市合川区审计局合川审计（2012）61号《审核意见》所确认的工程实际造价向李洪兵支付工程款。根据该《审核意见》，李洪兵实际建设完成的银翔新城安置房7#楼的工程造价为4603815.82元，8#楼工程造价为6228448.74元。故文海公司应当支付给李洪兵的工程价款合计4603815.82元＋6228448.74元=”10”832264.56元。关于文海公司提出的该公司在工程施工过程中直接向李洪兵所雇佣的劳务班组组长李呈林支付的1000000元中的500000元应当作为已付工程款从应付工程款中扣除的意见，因文海公司是否存在直接向李呈林付款的事实及其数额既未得到李呈林本人的确认，双方在法庭审理过程中也均未举示其他证据予以证明，故文海公司直接向李呈林付款的事实及其数额无法确认。因此，文海公司以向李呈林直接支付了1000000元为由提出的将其中500000元作为已付工程款从李洪兵的应得工程款中予以扣除的意见缺乏事实依据；同时，即使文海公司直接向李呈林支付了1000000元属实，因该公司在法庭审理过程中并未举证证明该付款行为系经李洪兵委托或征得其同意，现李洪兵以其已向李呈林超额支付了劳务班组的全部劳务报酬为由不同意将其中500000元作为其已得工程款从其应得工程款中予以扣除，故在文海公司直接向李呈林支付了1000000元属实的情况下，文海公司与李呈林之间的形成返还不当得利的债权债务关系，文海公司可另案起诉要求返还。因此，即使文海公司向李呈林直接支付1000000元属实，该公司以此为由将其中500000元作为已付款从应付款中予以扣除的行为也不具有法律依据。故该院对文海公司提出的上述意见，不予采纳。关于李洪兵提出的在工程施工过程中张波向其支付的误工赔偿款800000元不应计入其已得工程款从应得工程款中扣除的意见，虽然文海公司提出该款项应作为已付工程款从未付工程款中扣除，但该公司与银翔公司所签订的《安置房工程补充协议》、《银翔公司安置房工程会议纪要》及重庆市合川区审计局（2012）61号《审核意见》均证实包括李洪兵所实际施工的7#和8#楼在内的银翔新城安置房工程在施工过程中由于各种原因发生数次停工、窝工现象因而造成工程成本大幅增加的事实，文海公司亦因此而从银翔公司获得了停工期间综合补偿费4000000元，张波将其中800000元作为误工赔偿款支付给李洪兵的事实亦得到了李洪兵制作并经张波签名确认的《付款明细》的确认，上述证据足以证明李洪兵已获款项中的800000元属于误工赔偿款的事实，故该800000元不应计入李洪兵的已得工程款从其应得工程款中扣除。关于李洪兵提出的要求文海公司追加支付误工赔偿款200000元的诉讼请求，因李洪兵并未举示证据证明其误工损失的具体数额，且张波已将从银翔公司获得的停工期间综合补偿费4000000元中800000元作为误工赔偿款支付给李洪兵，故李洪兵仅以文海公司从银翔公司获得了停工期间综合补偿费4000000元为理由而提出应由其获得其中1000000元的诉讼请求，其理由不成立，在休庭后李洪兵自愿放弃该请求，该院予以支持。虽然李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但李洪兵对银翔新城安置房7#和8#楼工程的保修责任并不因此而免除，根据银翔公司与文海公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充条款》及《安置房工程补充协议》的约定，（工程）决算办理完毕后20天内付款至清算总价的98%，工程保修期为五年，保修期满后付清尾款。现包括李洪兵所实际施工的7#和8#楼在内的银翔新城安置房工程已经重庆市合川区审计局按照工程建设方银翔公司与工程承包方文海公司之间合同的约定进行了工程造价审核，其于2012年12月28日出具的合川审计（2012）61号《审核意见》也得到了双方的认可，故该工程已于2012年12月28日完成工程决算，但工程保修期尚未届满，文海公司应于2013年1月17日前向李洪兵支付工程款总额10832264.56元的98%即10615619.27元，扣除该公司直接或通过张波已经支付的工程款8364547.7元，还应支付工程款本金2251071.57元。文海公司至今未向李洪兵支付应付工程款，故应自2013年1月18日起向李洪兵支付逾期利息至付清应付工程款之日止，对于逾期利息的计算标准，该院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十四条第一款（三）项，第二十六条之规定，判决：一、限文海公司于本判决生效后一个月内支付李洪兵工程欠款本金2251071.57元，并自2013年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利随本清。二、驳回李洪兵对张波的诉讼请求。三、驳回李洪兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27955元，由文海公司负担24809元，由李洪兵负担3146元，款限原、被告在本判决生效后十日内向本院缴纳。文海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，依法改判，并驳回李洪兵的诉讼请求。主要事实及理由：一审判决对张波构成表见代理行为的认定错误，一审查明的事实足以证明张波并非文海公司员工，张波是挂靠文海公司承揽工程，张波在案涉工程中独立享受利益，在组织完成施工量后，获得文海公司支付的对价，张波为案涉工程1-8号楼及18号楼的实际组织施工人。2011年11月9日张波与银翔公司签订的《安置房工程补充协议》，是张波借用文海公司资质与银翔公司签订的合同，张波实为涉案工程《安置房工程补充协议》的合同相对方，一审据此认定张波的行为系代理文海公司错误。同时，一审认为李洪兵基于对张波是文海公司聘请的项目负责人身份的合理信赖而与张波签订合同的认定是错误的，李洪兵在与张波签订《工程项目管理承包合同》时存在过错，并非善意。李洪兵明知自己无承包工程资质，明知张波是挂靠文海公司承揽工程，其与张波签订的合同也未加盖文海公司印章，文海公司亦未认可，故张波与李洪兵签订《工程项目管理承包合同》的行为不是代理文海公司的行为，合同责任不应由文海公司承担，文海公司向李洪兵支付部分工程款也是受张波书面委托支付。一审认定7、8号楼工程造价有误，应为10182328元。李洪兵答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。张波答辩称：尊重一审的判决意见。二审中，文海公司举示了委托书、承诺书、付款申请审批表、借款合同一份、银翔新城安置房结算明细表、付款凭证等证据，李洪兵对文海公司向其付款部分认可。本院二审查明：文海公司（发包方）与张波（承包方）、宇波公司（担保方）于2010年7月6日签订的《工程项目管理承包合同》约定：第三条、工程费用及承包指标4、承包方按该项目工程结算总价的（最终结算总价）6%上交给发包方施工承担管理费和各种税费。第五条、承包方的权利和义务4、承包方与外界签订的材料供应合同、劳务合同、设备及周转材料租赁合同必须经发包方审核批准备案，因材料供应及其他经济纠纷而引起的一切债权债务由承包方自行承担。13、禁止承包方再分包或转包该工程。李洪兵（承包方）与张波（发包方）于2010年7月16日签订的《工程项目管理承包合同》约定：（二）承包指标1、工程结算按文海公司与建设方重庆银翔投资开发有限公司签订的银翔新城安置房工程建设施工合同和补充条款中约定的工程结算方式进行结算，承包方按该工程项目结算总价的8%上交发包方施工承包管理费和各种税费。2、该工程竣工验收合格后，建设方与发包方所施工合同约定的保修金留存金额和保修责任及义务由承包方负责并承担（详见文海公司与建设方的施工合同约定内容）。张波通过向文海公司出具委托书，委托文海公司向李洪兵支付4840000元。文海公司无其他直接向李洪兵支付的款项。另，张波与文海公司不存在劳动关系。二审中，李洪兵与张波陈述李洪兵曾参加了张波与文海公司承包合同的洽谈，文海公司对此不予认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院二审认为，本案争议的焦点问题是李洪兵的合同相对人是谁。首先，李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》首部及签约处的发包方均为张波，从该合同条文的表述来看，发包方指向的对象并非文海公司；其次，李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》中工程款结算，按文海公司与业主银翔公司的结算，承包方按该工程项目结算总价的8%上交发包方施工承包管理费和各种税费；而文海公司与张波、宇波公司签订的《工程项目管理承包合同》中约定承包方按该项目工程结算总价的（最终结算总价）6%上交给发包方施工承担管理费和各种税费。由此可见，若各方均履行前述约定，张波可取得中文海公司与业主银翔公司结算价款中关于案涉工程部分2%的差价，这显然与代理关系或职务行为不符，而符合分包的构成要件；第三，根据文海公司与张波、宇波公司签订的《工程项目管理承包合同》中关于承包方的权利和义务第4点“因材料供应及其他经济纠纷而引起的一切债权债务由承包方自行承担。”由于李洪兵与张波陈述李洪兵曾参加了张波与文海公司承包合同的洽谈，同时李洪兵主张张波有权代表文海公司签订合同的依据也是该份承包合同，李洪兵应当知晓该约定。同时，从合同的履行看，文海公司举示的委托书亦证明其公司向李洪兵支付的4840000元均受张波委托支付，其公司无直接向李洪兵付款的行为。据此，张波与李洪兵签订《工程项目管理承包合同》的行为应属其个人行为，李洪兵的合同相对人是张波。文海公司该项上诉理由成立，本院予以支持。由于张波与文海公司之间不存在劳动关系，文海公司将其承包的工程部分分包给张波施工，张波又将其中的7#和8#楼工程分包给李洪兵，由于张波和李洪兵均系不具备建筑施工资质的自然人，故文海公司与张波、宇波公司签订的《工程项目管理承包合同》以及李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李洪兵实施的工程已交付使用，李洪兵有权请求参照合同约定支付工程价款，故张波应向李洪兵支付工程价款。重庆市合川区审计局按照银翔公司与文海公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充条款》以及《安置房工程补充协议》的约定，以合川审计（2012）61号《重庆市合川区审计局关于合川区银翔拆迁换房一期工程1#-8#及18#楼结算的审核意见》，对银翔新城安置房工程的已完成部分进行了工程造价核算。根据该《审核意见》，银翔新城安置房7#楼工程造价为4603815.82元，8#楼工程造价为6228448.74元。各方当事人对此金额亦无异议，本院予以确认。关于张波应付李洪兵工程款数额。李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》中工程款结算的约定，“按文海公司与业主银翔公司的结算，承包方按该工程项目结算总价的8%上交发包方施工承包管理费和各种税费。”文海公司与张波、宇波公司签订的《工程项目管理承包合同》中约定“承包方按该项目工程结算总价的（最终结算总价）6%上交给发包方施工承担管理费和各种税费。”前述约定虽无效，但合同无效的处理原则是相互返还，应由李洪兵承担的案涉工程各种税费其仍应由其支付张波；对于管理费，张波虽不应收取管理费，李洪兵也不应取得该管理费，故李洪兵应取得的工程价款为文海公司与业主银翔公司的结算价款下浮8%。据此，张波应向李洪兵支付的工程总价款为（4603815.82元＋6228448.74元）×92%即9965683.40元。李洪兵与张波签订的《工程项目管理承包合同》虽无效，但李洪兵对银翔新城安置房7#和8#楼工程的保修责任并不因此而免除，根据银翔公司与文海公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充条款》及《安置房工程补充协议》的约定，（工程）决算办理完毕后20天内付款至清算总价的98%，工程保修期为五年，保修期满后付清尾款。故目前张波应向李洪兵支付的工程款数额为9965683.40元×98%即9766369.73元。本案中，各方当事人无争议的已付款数额为8364547.7元，本院予以确认。张波主张在此之外还委托文海公司付款500000元，但未举证证明，本院不予支持。文海公司主张其公司对李呈林支付的1000000元中的500000元，应作为对张波和李洪兵的已付款，但其公司未举证证明该笔款项曾经张波或李洪兵同意支付，也未举证证明该笔款项是受劳动监察部门等相关行政部门指令其公司支付，故本院对此不予支持。文海公司主张还存在其他的付款，也未举证证明其付款与本案的关联性，本院对此不予支持。因此，张波还应支付李洪兵工程款1401822.03元。李洪兵还请求判令文海公司、张波自2012年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。李洪兵实施的案涉工程于2012年5月交付使用，但各方当事人均未举证证明交付使用的具体时间，李洪兵主张从2012年5月28日支付利息损失亦属合理主张，本院予以支持。故张波应自2012年5月28日起，以1401822.03元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向李洪兵支付利息损失。李洪兵其余主张于法无据，本院不予支持。李洪兵要求文海公司与张波承担连带责任的诉请，因缺乏相应的事实和法律根据而不能成立，本院二审不予支持。综上，文海公司的上诉理由成立，本院予以支持，李洪兵对文海公司的全部诉讼请求，应予驳回。由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、张波于本判决送达之日起10日内向李洪兵支付工程款1401822.03元；二、张波于本判决送达之日起10日内，以1401822.03元为基数，从2012年5月28日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向李洪兵支付利息损失；三、驳回李洪兵的其他诉讼请求。本案一审案件受理费27955元，由李洪兵负担13418元，由张波负担14537元；二审案件受理费25312.81元，由李洪兵负担12150.15元，由张波负担13162.66元。再审中，原审上诉人文海公司认为二审判决正确，请求再审予以维持。原审被上诉人李洪兵认为：1、张波与文海公司是内部承包关系，文海公司应对外承担付款责任。2、二审判决重复扣除了管理费，且二审判决由张波承担付款责任并减少了工程款数额不当，请求再审改判。原审被上诉人张波认为：工程款应由文海公司支付给李洪兵，同时认为文海公司向李洪兵代付款中有两笔款共计40余万元没有依据，应扣除。再审查明：合川审计局2012年7月31日的合川审计文（2012）14号结算审查情况报告载明：1-10#、18#楼工程造价下浮6%后为43711435.04元，银翔公司已支付工程款及代付工程款、垫付的后期费用、材料商及租赁商申报的张波欠款、人工费及钢管扣件租金6624229.70元，项目承包人张波欠款1692265.94元。报告特别说明，审计方无法对双方提出的诉求进行解决，因双方这方面的内容与工程量无关，纯系工程建设中存在的纠纷，且双方都存在一些过错。由于这几方面的问题都未得到解决，施工单位承包人拒绝签字确认，审计方要求对已核对清楚并已无异议的造价进行确认都被拒绝。建议双方走法律程序。合川审计局2012年12月28日的合川审计（2012）61号结算审核意见载明：1-10#、18#楼造价44982000.38元。再审中，当事人均未举示新证据，再审查明的其余事实与二审相同。另，文海公司认可在由李洪兵实际施工的项目工程中，所需材料由该公司提供，该公司在施工现场派驻有工作人员，建筑质量由该公司聘请的监理公司负责进行监督。本院再审认为：文海公司是具有法定资质的建筑施工企业，从发包方银翔公司承接重庆市合川区土场镇银翔新城安置房12幢楼的工程施工后，将其中9幢楼又分包给没有工程建设施工资质的张波承建并与张波签订《工程项目管理承包合同》，该合同违反法律强制性规定，不具有法律效力。此后，张波又与李洪兵签订《工程项目管理承包合同》，将该9幢楼中的7#和8#楼工程再次交付给李洪兵进行实际施工，因文海公司在李洪兵进行实际施工的项目工程中，履行了对该工程的管理职责，故应认定为分包，由于李洪兵无工程建设施工相应资质，故属违法分包，双方签订的《工程项目管理承包合同》应确认无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条对无效合同的相关处理规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或返还没有必要的，应折价赔偿。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。张波与李洪兵签订的《工程项目管理承包合同》被认定为无效，张波应向李洪兵返还财产，即参照合同支付工程价款。文海公司不仅与张波签订的《工程项目管理承包合同》无效，而且在明知张波将工程再行分包给没有工程建设施工资质的李洪兵进行施工后未予制止，仍对该工程提供建筑材料、履行管理职责等，其行为对合同无效存在过错，应承担连带赔偿责任。同时，文海公司不能证明其已将7#和8#楼的工程款向张波支付完毕。虽然，合川审计局的审计报告中载有文海公司向张波付款的情况，但报告针对的对象是张波承包的工程部分，而本案中李洪兵承包的只是其中一部分，文海公司对其付款情况又不能作区分，亦没有其他证据印证文海公司对本案争议的工程款已支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故文海公司应向李洪兵承担付款的连带赔偿责任。二审判决没有认定文海公司承担连带责任不当，应予纠正。李洪兵实际施工的银翔新城安置房7#楼、8#楼工程总造价为10832264.56元（4603815.82元＋6228448.74元），各方当事人无争议的已付款数额为8364547.7元（其中税金及管理费579872.86元），本院予以确认。合同无效后应返还财产，对工程款的处理方法则参照合同约定支付价款，故本案欠付工程款金额应在扣除保修金后扣减已付款额，即10832264.56元×98%—8364547.7元=”2”251071.57元。二审判决直接降低造价的8%不当，应予纠正。文海公司一审中提出的、该公司在工程施工过程中直接向李洪兵所雇佣的劳务班组组长李呈林支付的1000000元中的500000元，应当作为已付工程款从应付工程款中予以扣除的主张，因文海公司不能证明存在支付的事实及经过李洪兵委托或同意，一审、二审判决均未认定正确，再审予以维持。对于李洪兵一审中提出的要求文海公司追加支付误工赔偿款200000元的诉讼请求，因李洪兵已在一审中自愿放弃该请求，一审法院已予以准许，再审亦予以确认。对于张波在再审中提出的文海公司代其向李洪兵支付的总额为40余万的两笔款没有依据的问题，因其未具体说明款项的具体内容且无证据证明，其意见本院不予采纳。此外，二审作出改判判决时，没有撤销一审判决主文的内容，应予纠正。综上所述，二审判决认定部分事实不当，应予纠正。文海公司认为该公司不应承担责任的上诉意见不能成立，本院不予采纳。李洪兵在再审中提出的文海公司应承担责任的意见及认为二审判决重复扣除了管理费的意见成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十四条第一款（三）项，第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）渝一中法民终字第00367号民事判决和重庆市合川区人民法院（2013）合法民初字第00637号民事判决。二、由原审被上诉人张波在本判决送达后30日内向原审被上诉人李洪兵支付工程欠款2251071.57元，并从2013年1月18日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率标准支付资金占用损失，并由原审上诉人重庆文海建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原审被上诉人李洪兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27955元，由李洪兵负担3146元，由张波负担14885.40元，文海公司负担9923.60元；二审案件受理费25312.81元，由李洪兵负担3146元，由张波负担13300.08元，文海公司负担8866.72元。本判决为终审判决。审判长 蔺莉审判员 曹亮审判员 杜伟二〇一五年七月八日书记员 曹宣 关注微信公众号“”