（2015）鲁商终字第48号
裁判日期: 2015-07-25
公开日期: 2015-11-21
案件名称
山东银联担保有限公司与垦利新华兴化工有限责任公司、李继军追偿权纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁商终字第48号上诉人（原审被告）：垦利新华兴化工有限责任公司。住所地山东省垦利县利河路西、冷藏厂北。法定代表人：胡新书，总经理。委托代理人：张永芳，山东准律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东银联担保有限公司。住所地：济南市二环东路****号东环国际广场*座**层。法定代表人：李长征，董事长。委托代理人：李道钢，北京百瑞（济南）律师事务所律师。原审被告：李继军。上诉人垦利新华兴化工有限责任公司（以下简称新华兴公司）因与被上诉人山东银联担保有限公司（以下简称银联担保公司）、原审被告李继军担保责任追偿权纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济商初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华兴公司的委托代理人张永芳、被上诉人银联担保公司的委托代理人李道钢到庭参加了诉讼。原审被告李继军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。银联担保公司一审诉称，2011年6月，山东海泉集团有限公司（后变更为东营海泉绝缘材料有限公司，以下简称海泉公司）因经营需要向交通银行股份有限公司东营分行（以下简称交行东营分行）申请开立1600万元银行承兑汇票，海泉公司向交行东营分行交纳800万元保证金作为履行开立银行承兑汇票的担保。为保证到期债务的履行，海泉公司委托银联担保公司向交行东营分行提供担保。2011年6月22日，海泉公司与银联担保公司签订《委托担保服务合同》，双方就权利义务做了明确的约定。2011年6月22日，新华兴公司、李继军与银联担保公司签订《反担保保证合同》，新华兴公司和李继军就1600万元银行承兑汇票中敞口800万元到期债务的履行向银联担保公司承担连带责任反担保。2011年6月24日，银联担保公司与交行东营分行签订《保证合同》，同日海泉公司与交行东营分行签订《开立银行承兑汇票合同》。合同签订后，交行东营分行按照合同约定为海泉公司分别开具了编号为20308647号、金额为1000万元，编号为20308648号、金额为600万元，到期日均为2011年12月23日的银行承兑汇票。涉案银行承兑汇票到期后，海泉公司未按约向交行东营分行缴存涉案汇票项下款项，导致银联担保公司于2011年12月23日为其垫款800万元。请求判令新华兴公司、李继军对银联担保公司为海泉公司垫款800万元、海泉公司应赔偿银联担保公司损失（以800万元为基数自2011年12月26日起按照同期人民银行贷款利率的四倍计算至付清之日止）、海泉公司应支付违约金（以800万元为基数自2011年12月26日起按照日万分之三计算至付清之日）、承担连带清偿责任；律师费3万元及诉讼费、保全费由新华兴公司、李继军承担。新华兴公司一审答辩称，一、银联担保公司与山东银联担保有限公司东营分公司（以下简称银联东营分公司）不是同一主体，银联担保公司不是本案的适格当事人，应依法驳回其诉讼。l、银联担保公司与银联东营分公司是两个主体，住所地、登记批准机关都不一样，只是银联东营分公司不具有法人资格而己，不能把两者混为一体；银联东营分公司签订的保证合同不能视为银联担保公司签订的保证合同，同理，银联担保公司签订的反担保合同也不能视为是银联东营分公司签订的反担保合同。开立银行承兑汇票合同的当事人是交行东营分行和海泉公司，银联东营分公司为海泉公司向交行东营分行提供了保证担保，若银联东营分公司按照保证合同约定履行了保证责任，有权向对其提供反担保的当事人、海泉公司等行使追索权。而银联担保公司既没有签订保证合同、也没有履行保证责任，无权向任何人行使追索权。2、银联东营分公司依法登记并领取了营业执照，依法可以作为民事诉讼当事人，独立参加民事诉讼，具有诉讼主体资格。3、法律规定企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但法律没有规定可以作为共同原告参加诉讼，更没有规定企业法人可以代替其分支机构作为原告单独提起诉讼。二、本案中银联东营分公司对新华兴公司不享有追索权利，银联担保公司对新华兴公司更不可能拥有追索的权利，其要求新华兴公司向其承担反担保责任没有依据。三、银联东营分公司替海泉公司交存800万元款项，是银联东营分公司、交行东营分行、海泉公司在合同之外形成的新合意，不是承担的保证责任。1、根据合同的约定，本案交行东营分行应首先承担向持票人垫付款项责任，在其承担了责任后，根据保证合同要求银联东营分公司承担保证责任。而本案实际履行行为是：海泉公司没有在汇票到期日前将敞口款交存交行东营分行，交行东营分行也没有为海泉公司垫付汇票款，银联东营分公司在汇票到期日前将800万元（没有扣除800万元保证金6个月定期利息）交存交行东营分行，交行东营分行最终是否向持票人付款没有证据证明。交行东营分行、海泉公司、银联东营分公司都没有严格按合同约定履行相应义务，而是在合同之外形成新的合意，权利、义务仅约束新合意各方当事人，对合意之外的任何人都没有约束力。2、银联东营分公司承担的不是保证责任，银联东营分公司或银联担保公司为海泉公司垫付票据款，系银联东营分公司自愿与交行东营分行形成新合意，属于对自己权利的自由处分，要求新华兴公司承担反担保责任没有法律依据。四、银联担保公司不需要承担任何责任，其要求新华兴公司承担责任没有事实和法律依据。银联东营分公司替海泉公司交存的800万元，不属于承担保证责任。退一步讲，假如交行东营分行严格按照开立银行承兑合同的约定履行了垫付票款责任，银联东营分公司严格按照保证合同约定履行了保证责任，银联担保公司也不需要承担任何责任，因为分支机构银联东营分公司把自己经营管理的800万元向交行东营分行承担了责任，系足额承担责任，企业法人银联担保公司依法不承担民事责任。五、涉案主合同的当事人涉嫌骗取票据承兑罪，根据先刑事后民事原则，本案应中止审理。六、银联担保公司下列主张存在瑕疵或不成立。1、保证人承担的责任应是扣除保证金800万元6个月定期利息后的786.8723万元，而不是800万元。2、四倍同期银行贷款利率损失及日千分之三的违约金约定的内容，是在《委托担保服务合同》中约定的，是缔约双方当事人的约定，没有证据证明之外的其他当事人对此约定知情。同时主张四倍同期银行贷款利率损失及日千分之三的违约金，也明显重复和过高。3、银联东营分公司、张青共同为海泉公司向交行东营分行申请开立银行承兑汇票提供了连带责任保证担保，现银联东营分公司放弃了对张青的追偿权，依法向银联东营分公司承担反担保责任的各当事人在其放弃范围内应免除责任。4、我公司提供的保证责任的保证期间约定不明，应适用6个月的保证期间，在此保证期间，银联东营分公司没有向我公司主张过任何权利，我公司的反担保责任免除。5、《反担保保证合同》在主合同和主保证合同之前签订，不知《反担保保证合同》、《委托担保服务合同》中的最前款中的两个编号是如何确定的同理，委托担保服务合同中最前款中的两个编号是如何确定的。银联担保公司曾因虚假出资等违法行为被山东省工商局罚款，可见其在经营过程中一贯的缺失诚信。涉案合同相互矛盾的内容再次证实，银联担保公司在其经营过程中一贯的缺失诚信。6、银联担保公司提起诉讼时，海泉公司己不存在，是一错误的诉讼。法院在管辖权异议的裁定书中将山东海泉集团有限公司变更为东营海泉绝缘材料有限公司，剥夺了东营海泉绝缘材料有限公司对案件管辖的异议权利，明显程序违法。起诉后银联担保公司又撤回对东营海泉绝缘材料有限公司、张明泉的起诉，程序上也明显存在瑕疵。综上，请求驳回银联担保公司的诉讼请求。李继军一审未答辩。原审法院查明，2011年6月22日，海泉公司与银联担保公司签订《委托担保服务合同》，约定海泉公司因申请贷款或其他融资，与交行东营分行签订《开立银行承兑汇票合同》，海泉公司委托银联担保公司为其向交行东营分行提供担保；担保的主债权为银行承兑汇票，金额为1600万元银行承兑汇票中敞口800万元，保证方式、保证范围、保证期间均以银联担保公司与交行东营分行签订的担保合同为准；海泉公司同意承担银联担保公司为追偿并实现债权所发生的法律服务费、差旅费等；不论何种原因，致使银联担保公司实际承担保证责任，海泉公司在银联担保公司履行责任后2日内必须进行偿还，每延期偿还一天，海泉公司应按照银联担保公司所担保金额的同期银行贷款利率的四倍赔偿银联担保公司的损失，同时由海泉公司按照银联担保公司所担保金额的日千分之三支付违约金。2011年6月22日，新华兴公司、李继军分别与银联担保公司签订《反担保保证合同》，约定根据海泉公司申请，银联担保公司与海泉公司签订《委托担保服务合同》、银联担保公司与交行东营分行签订《保证合同》，为海泉公司《开立银行承兑汇票合同》项下的1600万元银行承兑汇票中敞口800万元债务向交行东营分行提供保证，为确保银联担保公司的追偿，新华兴公司、李继军自愿向银联担保公司提供反担保，保证范围包括因《开立银行承兑汇票合同》、《保证合同》、《委托担保服务合同》而产生的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的诉讼费、律师费等费用、因海泉公司违约而给交行东营分行造成的损失和其他所应付费用等，保证方式为连带责任保证，保证期间自《开立银行承兑汇票合同》签订之日至主债务履行期限届满之日后5年；若银联担保公司向交行东营分行实际承担保证责任，无论交行东营分行是否存在担保物权、银联担保公司是否还存在其他反担保措施，银联担保公司均有权要求新华兴公司、李继军先履行保证责任。2011年6月24日，交行东营分行与海泉公司签订《开立银行承兑汇票合同》，约定海泉公司向交行东营分行申请开立银行承兑汇票两笔，金额分别为1000万元和600万元，共计1600万元；海泉公司向交行东营分行存入保证金800万元，保证金及利息作为海泉公司履行本合同的担保，保证金的计息方式为定期6个月；在任何情况下，海泉公司应将依本合同开立的任一汇票项下票款于汇票到期日前足额交存交行东营分行，自交行东营分行垫付票款之日起，海泉公司应立即向交行东营分行偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息。受银联担保公司的授权，2011年6月24日，银联东营分公司与交行东营分行签订《保证合同》，约定鉴于海泉公司和交行东营分行签订了《开立银行承兑汇票合同》，银联东营分公司愿意为实现《开立银行承兑汇票合同》项下的债权提供连带责任保证，保证金额为《开立银行承兑汇票合同》项下的本金1600万元，保证的范围为本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的诉讼费、律师费等费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。上述合同签订后，交行东营分行按约为海泉公司开立、承兑了两笔银行承兑汇票，金额为1600万元，到期日均为2011年12月23日。海泉公司向交行东营分行交纳了保证金800万元。上述银行承兑汇票到期日前，海泉公司未能将票款足额交存交行东营分行，交行东营分行对外垫付汇票款后，扣划了银联东营分公司800万元。银联担保公司向新华兴公司、李继军等追偿未果，提起诉讼。银联担保公司为诉讼支付律师费3万元，该费用其已经支付，数额符合山东省律师服务收费标准。银联东营分公司系银联担保公司下属的不具有法人资格的分公司。新华兴公司主张海泉公司涉嫌骗取票据承兑案，已被垦利县公安局立案侦查。对银联担保公司主张的损失和违约金，新华兴公司认为过高。原审法院认为，依据交行东营分行与海泉公司签订的《开立银行承兑汇票合同》，交行东营分行为海泉公司开立、承兑了两笔银行承兑汇票，金额为1600万元。《开立银行承兑汇票合同》约定了海泉公司应将本案所涉票款于汇票到期日前足额交存交行东营分行，但海泉公司未按约在汇票到期日前将票款足额交存交行东营分行，故依据《保证合同》的约定，交行东营分行扣划作为连带责任的银联东营分公司的800万元款项，符合法律规定。银联东营分公司系银联担保公司下属的不具有法人资格的分公司，其为海泉公司提供的担保已经银联担保公司授权和认可，故其提供的担保行为符合法律规定。交行东营分行扣划银联东营分公司800万元款后，作为保证人的银联东营分公司有权进行追偿，同理，作为法人单位的银联担保公司有权行使银联东营分公司的追偿权，银联担保公司作为本案的原告提起诉讼，具有诉讼主体资格，系适格的当事人。新华兴公司关于银联担保公司与银联东营分公司不是同一主体，银联担保公司不是本案适格当事人，应驳回银联担保公司诉讼的答辩理由，于法无据，原审法院不予支持。新华兴公司、李继军分别与银联担保公司签订的《反担保保证合同》系新华兴公司、李继军为银联担保公司为海泉公司提供的担保行为的反担保，《反担保保证合同》系新华兴公司、李继军与银联担保公司之间的真实意思表示，符合法律规定，系有效合同。依据《反担保保证合同》的约定，新华兴公司、李继军应对银联担保公司已承担的保证责任承担连带清偿责任，故银联担保公司有权向新华兴公司、李继军追偿。新华兴公司、李继军对海泉公司的还款责任承担的为连带责任反担保，银联担保公司可以要求海泉公司承担还款责任，也可以要求反担保人新华兴公司、李继军承担保证责任，银联担保公司仅对新华兴公司、李继军提起追偿权之诉符合法律规定。至于银联担保公司为海泉公司提供保证时是否存在其他连带保证责任人，并不影响银联担保公司的追偿权。因为：首先、银联担保公司系为海泉公司提供的保证，在其承担了保证责任后有权选择向海泉公司主张追偿权还是选择向共同为海泉公司提供担保的其他保证人行使追偿权，新华兴公司、李继军系为海泉公司提供的反担保，银联担保公司当然有权向其行使追偿权；其次、《反担保保证合同》也约定了若银联担保公司向交行东营分行实际承担保证责任，无论交行东营分行是否存在担保物权、银联担保公司是否还存在其他反担保措施，银联担保公司均有权要求新华兴公司、李继军先履行保证责任。故新华兴公司、李继军承担的反担保责任不受是否存在其他担保责任的影响。本案银联东营分公司承担的800万元的保证责任系交行东营分行直接扣划的，并非银联东营分公司主动履行，不存在银联东营分公司与海泉公司、交行东营分行之间新合意的意思表示，而且该款亦系银联东营分公司承担的保证责任，故新华兴公司关于银联东营分公司替海泉公司交存800万元款项，是银联东营分公司、交行东营分行、海泉公司在合同之外形成的新合意，不是承担的保证责任的答辩理由，与事实不符，原审法院不予支持。虽然海泉公司向交行东营分行存入保证金800万元，并约定保证金及利息作为海泉公司履行本合同的担保，但交行东营分行在扣800万元保证金来偿还债务时，是否应扣利息系交行东营分行与海泉公司之间的法律关系，现银联担保公司主张权利的依据系银联东营分公司扣划其800万元款项的事实。《反担保保证合同》约定了新华兴公司承担保证责任的期间自《开立银行承兑汇票合同》签订之日至主债务履行期限届满之日后5年，该约定明确，并非约定不明。退一步讲，即使保证期间约定不明，亦应认定保证期间自主债务履行期满之日起2年，也非6个月，故本案并未超过新华兴公司的保证期间。新华兴公司提供的反担保的保证范围包括因《开立银行承兑汇票合同》、《保证合同》、《委托担保服务合同》而产生的的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的诉讼费、律师费等费用。《委托担保服务合同》约定了不论何种原因，致使银联担保公司实际承担保证责任，海泉公司在银联担保公司履行责任后2日内必须进行偿还，每延期偿还一天，海泉公司应按照银联担保公司所担保金额的同期银行贷款利率的四倍赔偿银联担保公司的损失，同时由海泉公司按照银联担保公司所担保金额的日千分之三支付违约金。故银联担保公司要求按同期银行贷款利率的四倍赔偿损失及按照银联担保公司所担保金额的日千分之三支付违约金的主张具有合同依据，但其所主张的数额和标准明显过高，新华兴公司也认为过高，原审法院依法予以调整，调整为按同期银行贷款利率的四倍赔偿银联担保公司的损失。《委托担保服务合同》约定了海泉公司同意承担银联担保公司为追偿并实现债权所发生的法律服务费、差旅费等，《反担保保证合同》的保证范围也包括律师费，同时银联担保公司所支付的3万元律师费符合山东省律师服务收费标准。故新华兴公司、李继军对银联担保公司因本案诉讼所实际支付的律师费3万元应承担清偿责任。在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于主张权利一方的损失认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受刑事案件的影响。刑法与民法立法目的不同，所关注的要素也不一致，刑法关注的是犯罪构成要件和量刑情节等主观方面的事实，而民法关注的是行为人意思表示、过错以及损害等方面的事实，因此刑法上的评价不能代替民法评价。本案即使存在海泉公司涉嫌骗取票据承兑犯罪，在合同法上属于欺诈行为，海泉公司与交行东营分行之间的《开立银行承兑汇票合同》的效力亦属于可撤销的合同的范畴，交行东营分行不申请撤销《开立银行承兑汇票合同》，该合同应认定为有效，故本案不需中止审理。新华兴公司主张海泉公司涉嫌骗取票据承兑案，已被垦利县公安局立案侦查，请求本案中止审理的理由，原审法院不予支持。在原审诉讼中，银联担保公司撤回对海泉公司、张明泉的起诉，符合法律规定，诉讼程序并无瑕疵。综上，依照有关法律规定，原审法院判决：一、新华兴公司、李继军于本判决生效之日起十日内对海泉公司应偿还银联担保公司的担保垫款本金800万元及损失（损失以800万元为基数，自2011年12月26日起至本判决生效之日，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算）承担连带清偿责任。二、新华兴公司、李继军于本判决生效之日起十日内支付银联担保公司律师费3万元。三、驳回银联担保公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元、财产保全费5000元，由新华兴公司、李继军负担。上诉人新华兴公司不服原审判决上诉称，一、本案被上诉人的分支机构东营分公司已经足额承担了责任，被上诉人作为企业法人不需要承担民事责任，上诉人作为反担保方，也不应承担责任。二、本案中，上诉人没有同东营分公司签订反担保合同，东营分公司对上诉人没有追偿权，被上诉人也没有对上诉人的追偿权。原审对此认定错误。三、被上诉人及其分支机构是两个不同主体。四、被上诉人的东营分公司替海泉公司交存800万元，是该东营分公司、交行和海泉公司之间的新合意，不是承担的保证责任，原审对此认定错误。五、委托担保服务合同中承担银行贷款利率四倍损失赔偿金的约定，对上诉人没有约束力。原审判决上诉人向被上诉人承担同期银行贷款利率四倍的损失赔偿金错误。六、被上诉人的东营分公司自愿多承担的13.1277万元，无权向他人主张。七、被上诉人支付的律师费，不应由上诉人承担。八、涉案主合同的当事人涉嫌骗取票据承兑罪，本案应中止审理。九、本案事实不清，没有交行向涉案汇票持票人委托收款行付款的相关证据，交行是否向涉案票据持票人付款未知。二审庭审中，上诉人新华兴公司补充上诉意见如下：一、被上诉人银联担保公司的东营分公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，应由该东营分公司作为本案当事人，而不是被上诉人银联担保公司作为本案当事人。二、被上诉人的东营分公司已经用自己经营管理的财产足额承担了责任，被上诉人没有承担民事责任，无权行使追索权。上诉人新华兴公司请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人银联担保公司答辩称：一、被上诉人银联担保公司是涉案担保业务的权利与义务主体，依法享有追偿权。1、涉案担保业务是被上诉人授权东营分公司代为办理担保手续。东营分公司具有经营范围，其与交行东营支行签订的保证合同，是依据被上诉人的授权，权利和义务由被上诉人行使和承担，被上诉人是本案担保追偿纠纷的合法主体。2、被上诉人东营分公司的财产是被上诉人的财产。被上诉人根据生产经营的需要，按照地域范围依法设立东营分公司，其是总公司下属机构，是被上诉人的组成部分，其名下财产由被上诉人统一管理、调度、支配，财产权为被上诉人所有。3、被上诉人向上诉人主张权利合法。二、上诉人主张交行东营支行扣划被上诉人800万元的行为是新的合意的观点不成立。1、原审查明的事实证明涉案资金用于票据兑付。且东营分公司无权单独对外做出意思表示也无权对被上诉人的财产予以处分。2、上诉人的观点自相矛盾。担保法及其司法解释规定分支机构对财产不具有所有权，责任承担主体是企业法人，本案中，上诉人一方面认可是东营分公司承担了保证责任，一方面又主张形成新的合意，观点自相矛盾。三、被上诉人向上诉人主张损失及律师费是依据合同的约定且不违反法律的规定。原审判决并无不当。四、涉案131277元并非被上诉人自愿多承担的款项，上诉人应就涉案800万元形成的债务向被上诉人承担连带责任。五、即使本案海泉公司涉嫌骗取票据承兑罪仍不能免除上诉人的还款责任，本案也无须中止审理。本案即使涉嫌票据诈骗罪，也是海泉公司对交行的诈骗行为，属于可变更、可撤销的合同，交行并未撤销主合同，主合同有效且已经实际履行，不能免除上诉人的还款义务。本案是担保追偿民事法律关系，且本案的审理并不以刑事案件的审理结果为前提，本案无须中止。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人新华兴公司是否因为银联担保公司及其东营分公司的签订和履行合同行为而免责。二、本案主合同、保证合同是否已经实际履行，上诉人作为反担保人承担责任的条件是否成就。三、上诉人新华兴公司应承担的担保责任的范围。四、本案是否应中止审理。关于焦点问题一，上诉人新华兴公司是否因为银联担保公司及其东营分公司的签订和履行合同行为而免责。本案中，与海泉公司签订委托担保服务合同、与新华兴公司和李继军签订反担保合同的一方是被上诉人银联担保公司，与交行东营分行签订保证合同并向其承担担保责任的是银联东营分公司。银联东营分公司是银联担保公司下属的不具备法人资格的分公司，其签订合同及履行担保责任经过银联担保公司的授权。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”银联东营分公司在经过银联担保公司合法授权后，有权代银联担保公司签订和履行合同，该行为的法律后果由银联担保公司承担，且银联担保公司对其行为均予以认可。本案中，银联东营分公司签订保证合同并且履行了保证责任，应认为银联担保公司承担了保证责任，其有权依据反担保合同的约定向上诉人新华兴公司主张承担担保责任。上诉人新华兴公司主张银联东营分公司替海泉公司交存800万元是银联东营分公司、交行和海泉公司之间的新合意，而不是承担的保证责任的上诉理由证据不足，不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，本案主合同和保证合同是否已经实际履行，上诉人新华兴公司作为反担保人承担责任的条件是否成就。上诉人新华兴公司主张主合同和保证合同未实际履行，其不应承担反担保责任。本院认为，被上诉人银联担保公司提交了涉案票据的银行托收凭证，能够证明涉案票据已经兑付，本案主合同已经实际履行。此外，银联担保公司提交了银联东营分公司与海泉公司签订保证合同并且向海泉公司履行了800万元的保证责任的相关证据，且银联东营分公司经银联担保公司的合法授权，应认定银联担保公司实际履行了保证合同。上诉人上诉所称主合同和保证合同没有履行的理由不能成立，本院不予支持。上诉人新华兴公司作为反担保人，其承担责任的条件已经成就。关于焦点问题三，上诉人新华兴公司应承担的担保责任的范围。上诉人新华兴公司主张其承担的反担保责任不应包括银行贷款利率四倍损失的赔偿金、银联东营分公司多承担的131277元及被上诉人支付的律师费。本院认为，新华兴公司与银联担保公司签订的《反担保保证合同》约定，为确保银联担保公司的追偿，新华兴公司自愿向银联担保公司提供反担保，保证范围包括因《开立银行承兑汇票合同》、《保证合同》、《委托担保服务合同》而产生的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的诉讼费、律师费等费用、因海泉公司违约而给交行东营分行造成的损失和其他所应付费用等，保证方式为连带责任保证。以上合同约定符合法律规定，应认定为有效合同，双方均应按照该约定履行。银联担保公司原审中主张了损失及违约金，原审法院判决新华兴公司向银联担保公司除偿还本金800万元，并承担按人民银行同期贷款利率四倍的损失。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，在银联担保公司未提供损失相关证据的情况下，原审法院认定以人民银行同期贷款利率的四倍计算损失的计算标准过高，在上诉人新华兴公司提出对其予以减少申请的情况下，本院酌情将该损失的计算标准调整为人民银行同期贷款利率上浮30％。在被上诉人提交律师费支付证据的前提下，原审法院判决新华兴公司承担3万元律师费符合合同约定，应予维持。上诉人所主张的银联担保公司多支付131277元的理由不符合合同约定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。四、本案是否应中止审理。上诉人主张因本案主合同当事人涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项之规定，中止诉讼的适用情形是：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。本案民事纠纷即使主合同的当事人涉嫌刑事犯罪，也不符合该条规定的适用情形，本案审理不是必须以刑事案件的处理结果作为依据，不属于法定的应予中止审理的情形，因此，上诉人主张本案应中止审理的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由中，除原审判决的损失赔偿金的计算标准过高的理由成立，本院予以适当降低外，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，本院略有调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市中级人民法院（2013）济商初字第84号民事判决第二、三项。二、变更济南市中级人民法院（2013）济商初字第84号民事判决第一项为：新华兴公司、李继军于本判决生效之日起十日内对海泉公司应偿还银联担保公司的担保垫款本金800万元及损失（损失以800万元为基数，自2011年12月26日起至本判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率上浮30％计算）承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担维持原判，二审案件受理费67800元，由上诉人新华兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 彬审 判 员 邝 斌代理审判员 张秀梅二〇一五年七月二十五日书 记 员 彭 震 百度搜索“”