（2015）浙甬民一终字第460号
裁判日期: 2015-07-22
公开日期: 2015-09-07
案件名称
甘期和与宁波市鄞州中河晓蓉快餐店劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
甘期和,宁波市鄞州中河晓蓉快餐店
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第460号上诉人（原审原告）：甘期和。被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州中河晓蓉快餐店。代表人：吴君。委托代理人：张芳。上诉人甘期和因劳务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年4月24日作出的（2015）甬鄞民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：甘期和系退休人员，于2014年4月9日到宁波市鄞州中河晓蓉快餐店（以下简称晓蓉快餐店）工作。甘期和、晓蓉快餐店双方于2014年4月30日签订了一份劳务合同，约定：工作期限自2014年4月9日至2017年4月8日；甘期和从事蒸饭工作，劳务报酬为1470元/月，晓蓉快餐店无需为甘期和办理养老保险、医疗保险等各项社会保险……。甘期和于2014年9月4日离职，上班129天，已领取工资、高温补贴等11295元。甘期和向宁波仲裁委员会提出申请，要求晓蓉快餐店补发其应得工资4932.50元。2014年12月2日，宁波仲裁委员会作出[2014]甬仲不受字第7号通知书，对甘期和的申请不予受理。甘期和不服，向原审法院提起诉讼称：其于2014年4月9日至2014年9月4日在晓蓉快餐店上班，其中上班131天，休息18天，上班时间为上午7：30分-13：30分，下午15：30-20：10分，每天上班10.5小时。其应上班107天，实际上班131天，其中24天应属加班，它的二倍就是48天；五一节、端午节各3天，合计6天，总的上班时间为161天，每天上班按8小时算，每天超出2.5小时，它的1.5倍就是3.75小时，即每天工作时间为11.75元；根据每月1470元基本工资计算，每小时工资为8.45元，即每天的实际工资应为11.75小时×8.45元=”99.25元；上班161天×99.25元=15”985.70元，扣除已经实发的工资10845元，应补发其工资5140.70元。现要求判令晓蓉快餐店支付扣发的工资5140.70元。晓蓉快餐店在原审中答辩称：甘期和、晓蓉快餐店之间签订劳务协议及甘期和在晓蓉快餐店上班的时间均属实，且工资已经全部按约发放。但甘期和、晓蓉快餐店之间应属于劳务关系而非劳动关系，不存在计算加班工资的法律依据。另外，甘期和实际上班天数为129天，而非131天；甘期和五月一日虽加班，但当月调休了一天；晓蓉快餐店的工作时间是上午8时至13时，下午15：30分至19：30分，含员工中、晚餐各半小时用饭时间，不存在超时劳务。甘期和诉称失实，其主张也无法律依据，要求驳回甘期和的诉讼请求。原审法院审理认为：本案的主要争议是甘期和、晓蓉快餐店之间是劳务关系还是劳动关系，是否需要按照《中华人民共和国劳动法》等的相关规定支付加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，甘期和系退休人员，已经依法领取退休金，且双方之间所签订的也明确为“劳务协议”，协议中也约定晓蓉快餐店无需为甘期和办理养老保险、医疗保险等各项社会保险。因此，原审法院确认甘期和、晓蓉快餐店之间存在劳务关系而非劳动关系，故不适用《中华人民共和国劳动法》有关工作时间及加班的相关规定。甘期和、晓蓉快餐店应按双方签订的“劳务协议”的约定履行各自的义务。晓蓉快餐店已经按约付清了甘期和全部的工资费用，现甘期和要求晓蓉快餐店支付加班工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：驳回甘期和的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由甘期和负担。宣判后，原审原告甘期和不服，向本院提起上诉称：上诉人于2014年4月9日至2014年9月4日在被上诉人处工作，一共149天，已上班131天，休息18天。上班时间早7：30至中13：30，下午15：30至晚20：00，每天工作10.5小时，根据最低工资标准1470元/月除21.75天除8小时，每小时8.45元，每天上班10.5小时，应得工资88.725元，再乘以133天加上2天法定节假日（五一、端午节），合计11800.425元，减去已发工资10845元，应补发上诉人955.40元。在劳务协议规定工作任务之外，上诉人又兼职煲汤，要求按2000元月工资外再加兼职工资600元/月，5个月合计3000元，两项合计3955.40元。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人补发上诉人8小时以外的加班工资和劳务协议规定工作任务以外兼职工资3955.40元。被上诉人晓蓉快餐店答辩称：一、被上诉人与上诉人之间签订的《劳务协议》证明双方形成的是劳务关系而非劳动合同关系。被上诉人已按约定，付清了上诉人的全部工资费用。二、上诉人在上诉请求中称：“要求被上诉人补发……劳务协议规定工作任务以外兼职工资”无证据证明，且在原审中未提出上述请求。请求二审法院维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人甘期和出生于1950年8月19日，其于2014年4月9日进入被上诉人晓蓉快餐店工作，此时上诉人已过法定退休年龄，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，上诉人与被上诉人签订的亦是劳务协议，协议中约定了上诉人从事蒸饭工作，劳务报酬为1470元/月，双方未约定工作时间。至上诉人离开被上诉人单位，被上诉人已按约付清了上诉人的全部工资。现上诉人上诉要求被上诉人支付8小时以外加班费的请求，双方的劳务协议对此无约定，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人在二审中提出，其在被上诉人单位工作期间，除从事蒸饭岗位以外，还额外兼职煲汤，要求被上诉人支付兼职工资600/月，共5个月，计3000元。对此，被上诉人对该事实不予认可，上诉人在一审诉请中又未涉及该项请求，本院对此不予审理。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人甘期和负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹 炜审 判 员 陈士涛审 判 员 梅亚琴二〇一五年七月二十二日代书记员 许玲儿 来自