（2015）梧民二终字第105号
裁判日期: 2015-07-22
公开日期: 2015-08-24
案件名称
广西梧州朝阳钢材有限公司与广西地矿建设工程有限公司梧州分公司、广西地矿建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区梧州市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区梧州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广西梧州朝阳钢材有限公司,广西地矿建设工程有限公司梧州分公司,广西地矿建设工程有限公司,陈立宏
案由
买卖合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）梧民二终字第105号上诉人（一审原告）：广西梧州朝阳钢材有限公司，住所地梧州市长洲区金湖北路168号21、22号楼一层12号商铺。法定代表人：李阳光，总经理。委托代理人：曾汉平，广西彤日律师事务所律师。委托代理人：陈梅，广西彤日律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：广西地矿建设工程有限公司梧州分公司，住所地广西梧州市西环路上段23号第6幢二层3、4单元。代表人：陈兆清，该公司经理。上诉人（一审被告）：广西地矿建设工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区园湖北路21号。法定代表人：夏红刚，总经理。以上两上诉人共同委托代理人：王锦意，广西东方意远律师事务所律师。以上两上诉人共同委托代理人：赖燕娜，广西东方意远律师事务所实习律师。一审被告：陈立宏。上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司（以下简称朝阳钢材公司）与上诉人广西地矿建设工程有限公司（以下简称地矿公司）、广西地矿建设工程有限公司梧州分公司（以下简称地矿分公司）、一审被告陈立宏买卖合同纠纷一案，不服万秀区人民法院（2014）万民重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭进行了审理，上诉人朝阳钢材公司的法定代表人李阳光及其委托代理人曾汉平和陈梅、上诉人地矿公司、地矿分公司的委托代理人王锦意和赖燕娜到庭参加诉讼，一审被告陈立宏经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年5月28日，原告与被告陈立宏、地矿分公司签订《工程材料款担保协议书》，该担保协议明确：供货方为原告朝阳钢材公司，购货方为被告陈立宏，担保方为被告地矿分公司；三方约定：一、价格按购货每批市场报价，结算按双方实际签收（即签收单）的数量（约415吨钢材）、厂牌和金额为准；二、付款方式为货到购货方即付50%货款，余下50%货款两个月内付清；三、违约责任：如收货两个月内未付清款，按货款3%的比率按月计收滞纳金；四、担保方保证货款直接在购货方工程款拨付；保证担保范围：购货方欠供货方的货款及滞纳金；保证期间：担保至购货方货款及滞纳金还清时止。协议书签订后，原告依约分17次将钢材运送至被告陈立宏指定的梧州龙船冲汽车站建设工地，共价值2418950.66元，后退货485.1元，被告陈立宏实际应付原告钢材货款为2418465.56元。被告陈立宏收货后没有付清货款给原告。2011年6月30日，原告与被告陈立宏经核对，确认被告陈立宏尚欠原告朝阳钢材公司钢材款1391032.87元及违约金1465301.76元，并出具《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》单据给原告收执，同时在该欠款单中载明：按协议，未付清款项按每月3%续计违约金（从2011年7月1日起计算）。原告法定代表人李阳光及被告陈立宏分别在该欠款单上签名以示确认。之后，被告陈立宏于2011年11月3日委托被告地矿公司付土建工程钢材款50万元给原告法定代表人李阳光。同日，被告地矿公司通过银行转账方式支付50万元给原告，原告收款后由其法定代表人李阳光出具收到被告地矿公司交来梧州龙船冲车站建设工程钢材款50万元的收据给被告收执。此后，被告陈立宏没有再付款给原告，至今被告陈立宏实际尚欠原告供应梧州龙船冲汽车站建设工地钢材货款891032.87元未付。2008年12月2日，原告与被告陈立宏签订《工程材料款协议书》，该协议明确：供货方为原告朝阳钢材公司，购货方为被告陈立宏；双方约定：一、价格按购货日报价，结算按双方实际签收（即签收单）的数量、厂牌和金额为准；二、货到工地送检合格后方可使用，否则责任由购货方负责；三、付款：按收到货（签收单日期）1个月内付清货款；四、违约责任：如收货1个月内未付清款，按货款3%的比率按月计收违约金等。协议签订后，原告依约分19次将钢材运送至被告陈立宏梧州市易达物流站建设工地，共价值1535081.62元；被告陈立宏收货后没有付清货款给原告。2011年6月30日，原告与被告陈立宏经核对，确认被告陈立宏尚欠原告朝阳钢材公司钢材款465081.62元及违约金422990.19元，并出具《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》单据给原告收执，同时在该欠款单中载明：按协议，未付清款项按每月3%续计违约金（从2011年7月1日起计算）。原告法定代表人李阳光及被告陈立宏分别在该欠款单上签名以示确认。此后，被告陈立宏没有付款给原告，至今尚欠原告供应梧州易达物流站建设工地钢材货款465081.62元未付。综上，被告陈立宏欠原告供应梧州龙船冲车站建设工程钢材款891032.87元，梧州易达物流站建设工程钢材款465081.62元，合计欠原告钢材款1356114.49元未付，原告经多次催收均未果。为此，原告遂起诉至法院。另查明，本案审理过程中，梧州市中级人民法院根据被告地矿公司的申请并征得原告同意，于2013年10月17日依法委托广西公明司法鉴定中心鉴定2008年5月28日《工程材料款担保协议书》、2008年12月2日《工程材料款协议书》与2011年6月30日《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》内“陈立宏”签名是否为同一人所写。2013年12月9日，广西公明司法鉴定中心经鉴定作出桂公明司鉴文字（2013）第247号司法鉴定意见书，该鉴定结论为：1、2008年5月28日《工程材料款担保协议书》及2008年12月2日《工程材料款协议书》内“陈立宏”签名是同一人所写；2、2008年5月28日《工程材料款担保协议书》、2008年12月2日《工程材料款协议书》内“陈立宏”签名与2011年6月30日《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》内“陈立宏”同名签名不是同一人所写。对该鉴定结论，原告认为两份协议书内“陈立宏”签名为艺术签与《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》内“陈立宏”签名为普通签无可比性，且普通签名仅有一份检材，鉴定材料不充分，程序违法，鉴定结论不客观真实、不科学，并申请重新鉴定。被告地矿分公司、地矿公司均无异议。2014年7月8日，被告地矿公司又申请鉴定2008年5月28日《工程材料款担保协议书》、2008年12月2日《工程材料款协议书》与2011年6月30日《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》内“陈立宏”签名是否为同一人所写。根据原、被告双方的上述鉴定申请，该院征询原、被告双方的意见，双方一致同意将《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》及《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》中“陈立宏”签名委托北京京安拓普文书司法鉴定中心进行司法鉴定，并一致同意以（2013）长民初字第6号建设工程施工合同纠纷案中调取的陈立宏签名的委托书、陈立宏签名的身份证复印件、陈立宏签名的《说明》三份材料共5页有“陈立宏”签名的字迹作为司法鉴定的比对参考样本。之后，该院遂于2014年10月31日依法委托北京京安拓普文书司法鉴定中心对落款时间为2011年6月30日的《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》、《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》内“陈立宏”签名是否陈立宏本人所签进行司法鉴定，并提供了原、被告双方认可的《委托书》、《说明》及陈立宏身份证复印件共5页内有“陈立宏”签名的样本作参考。北京京安拓普文书司法鉴定中心经鉴定，于2014年11月17日作出京安拓普（2014）鉴（文）字第127号司法鉴定意见书，该鉴定结论为：两份检材上签名字迹“陈立宏”与样本上陈立宏的签名字迹出自同一人所写。对该鉴定结论，原告无异议，被告地矿分公司、地矿公司则认为送检材料不充分，应采用广西公明司法鉴定中心的鉴定结论。又查明，广西地矿建设工程有限公司梧州分公司是被告广西地矿建设工程有限公司开办设立的属下分公司。再查明，梧州市龙船冲汽车客运中心客运大楼及易达物流5#-3业务楼、6#业务楼是被告地矿公司中标承建，并由被告地矿分公司具体负责项目管理和施工。之后被告地矿分公司又将梧州市龙船冲汽车客运中心客运大楼及易达物流5#-3业务楼、6#业务楼的土建部分发包给被告陈立宏承包施工。一审法院审理认为：原告与被告陈立宏、地矿分公司于2008年5月28日签订《工程材料款担保协议书》是既包含买卖合同又包含担保合同的混合型合同，其中主合同即《买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该买卖合同合法有效；而从合同即《担保合同》因被告地矿分公司是被告地矿公司的分支机构不能为保证人，其未经被告地矿公司书面授权就与原告订立担保合同，根据《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条规定，该保证合同无效。原告与被告陈立宏于2008年12月2日签订的《工程材料款协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该买卖合同也合法有效，依法应予保护。原告根据上述有效买卖合同的约定供应钢材给被告陈立宏用于梧州龙船冲汽车站工程及梧州易达物流站工程建设，全面履行供货义务，但被告陈立宏收货后却没有全面履行付清货款义务，至今尚拖欠原告钢材款未付清，有违双方的约定和诚信原则，显属不当，被告陈立宏理应付清货款给原告。故原告要求被告陈立宏给付梧州龙船冲汽车站工程及梧州易达物流站工程钢材款的诉讼主张，合法有据，该院依法予以支持。本案双方主要争议焦点：一、被告陈立宏是否欠原告钢材款1356111.49元；二、原告诉请违约金按货款3%的比率按月计收是否过高；三、被告地矿分公司的保证责任期限及本案诉讼时效是否已过；四、被告地矿分公司、地矿公司是否对陈立宏所欠原告的钢材款承担给付责任。针对上述争议焦点，该院逐一分述如下：一、关于被告陈立宏是否欠原告钢材款1356111.49元的问题。该院认为，原告提供的《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》、《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》，经北京京安拓普文书司法鉴定中心鉴定，该两份欠款单上签名字迹“陈立宏”与双方认可的样本上陈立宏签名字迹出自同一人所写。该鉴定是在广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字（2013）第247号司法鉴定意见书之后双方当事人再次选择鉴定，视为双方当事人不认同广西公明司法鉴定中心的鉴定结论，并协商一致选择由该院依法委托北京京安拓普文书司法鉴定中心再次进行司法鉴定。该鉴定程序合法，鉴定材料充分（检材2份，签名样本5份），检材与样本为同类字体，具备可比性，所得出的鉴定结论较为客观真实，且科学可信，该院依法应予采用。故对被告地矿分公司、地矿公司提出应采用广西公明司法鉴定中心的鉴定结论认定欠款单并非陈立宏本人签名确认的辩解意见，该院不予采纳。据此，应认定《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》、《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》是原告与被告陈立宏双方经核对后于2011年6月30日签字确认的欠款单据，其中《陈立宏龙船冲工地欠款及违约金》欠款单据中确认被告陈立宏尚欠原告钢材款1391032.87元，《陈立宏易达物流工地欠款及违约金》欠款单据中确认被告陈立宏尚欠原告钢材款465081.62元，减除被告地矿公司于2011年11月3日支付龙船冲工地钢材款50万元后，被告陈立宏实际尚欠龙船冲工地钢材款891032.87元及易达物流工地钢材款465081.62元，合计陈立宏实际尚欠原告钢材1356114.49元，比原告诉请给付的钢材款1356111.49元还多3元，但由于原告主张给付的欠款为1356111.49元，故该院尊重原告意愿并按其主张的欠款金额予以认定即确认被告陈立宏欠原告钢材款1356111.49元（其中欠龙船冲工地钢材款891029.87元，易达物流站工地钢材款465081.62元）。对于被告地矿分公司、地矿公司提出被告陈立宏已经付款170万元，加上被告地矿公司于2011年11月3日付款50万元，再减去退货款485.1元，被告陈立宏实际尚欠原告供应龙船冲工地的钢材款218465.56元的辩解，被告地矿分公司、地矿公司未能提供相关证据证明被告陈立宏已支付梧州龙船冲汽车站工程钢材款170万元给原告，事实上被告陈立宏确认欠原告供应梧州龙船冲汽车站工程钢材款1391032.87元后，除由被告地矿公司于2011年11月3日支付梧州龙船冲汽车站工程钢材款50万元给原告外，再也没有证据证明被告陈立宏或被告地矿分公司或被告地矿公司就该项钢材款支付过给原告，无法证实其提出的被告陈立宏实际尚欠原告供应龙船冲工地的钢材款218465.56元的辩解，故对被告地矿分公司、地矿公司的上述辩解意见，该院不予采纳。二、关于原告诉请违约金按货款3%的比率按月计收是否过高的问题。该院认为，原告依约供应钢材给被告陈立宏用于梧州龙船冲汽车站工程及梧州易达物流站工程建设，但被告陈立宏收货后没有依约全面履行付款义务，并在2011年6月30日确认欠款后仍不付清钢材款给原告，至今尚拖欠原告供应龙船冲工地钢材款891029.87元及易达物流站工地钢材款465081.62元未付，有违双方的约定及诚信原则，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故原告要求被告陈立宏支付逾期付款违约金的诉讼主张，合法有据，该院依法予以支持。但原告要求被告陈立宏以所欠货款按月利率3%计收违约金过高，因为被告逾期付款所占用的是原告的资金，所造成的损失是原告预期可得的利息，而原告预期可得的利息按民间借贷利息计算最多可得银行同类贷款年利率的4倍，可见原告要求按货款3%的比率按月计收违约金明显过高，该院依法予以调整，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量考虑，被告陈立宏应从确认欠款之日即2011年7月1日起以相应欠款额参照中国人民银行同类贷款年利率四倍分段计付违约金给原告较为客观合理。故对被告地矿公司提出违约金过高要求调低的抗辩意见，该院依法予以采纳。对原告过高部分的违约金请求，该院依法不予支持。三、关于被告地矿分公司的保证责任期限及本案诉讼时效是否已过的问题。该院认为，首先原告与被告陈立宏、地矿分公司签订的《工程材料款担保协议书》中的主合同即《买卖合同》有效，从合同即《担保合同》无效，而在该无效《担保合同》中，原告对被告地矿分公司未经被告地矿公司授权并不知情，故原告无过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……”的规定，被告地矿分公司、地矿公司在本案中所承担的是缔结无效合同的过错连带赔偿责任，并非承担保证合同的保证责任，因此不存在保证责任期限已过之说；其次被告陈立宏于2011年6月30日确认欠原告钢材款后，被告地矿公司于2011年11月3日还支付50万元钢材款给原告，至2013年1月18日原告起诉，本案没有超过两年的诉讼时效。综上可见，本案不存在保证责任期限已过之说，也没有超过诉讼时效之事实，故对被告地矿分公司、地矿公司提出的上述抗辩意见，该院不予采纳。四、关于被告地矿分公司、地矿公司是否应对被告陈立宏所欠原告的钢材款承担给付责任的问题。该院认为，（一）关于被告地矿分公司、地矿公司是否应对被告陈立宏应给付原告供应梧州龙船冲汽车站工程钢材欠款891029.87元及违约金承担给付责任的问题，由于被告陈立宏、地矿分公司签订的关于梧州龙船冲汽车站《工程材料款担保协议书》中的主合同《买卖合同》有效，从合同《担保合同》无效，而在该无效《担保合同》中，被告地矿分公司明知其公司是被告地矿公司的分支机构不得为担保人，仍在未经被告地矿公司书面授权情况下为被告陈立宏向原告购买钢材用于梧州龙船冲汽车站工程建设作担保，并与原告订立《担保合同》，可见被告地矿分公司对造成《担保合同》无效负有不可推卸的过错责任。被告地矿公司作为被告地矿分公司的开办单位，是被告地矿分公司的企业法人，对被告地矿分公司负有监管义务，因其未尽到监管义务，对造成《担保合同》无效亦负有过错责任。原告对被告地矿分公司未经被告地矿公司授权并不知情，对造成《担保合同》无效无过错。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……”、第十七条第三款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”、第十七条第四款“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，被告地矿分公司应以其经营管理的财产对被告陈立宏所欠原告供应梧州龙船冲车站建设工地货款891029.87元及违约金承担连带赔偿责任；被告地矿公司对被告地矿分公司经营管理的财产不足以对被告陈立宏所欠原告供应梧州龙船冲车站建设工地货款891029.87元及违约金承担连带赔偿部分承担连带赔偿责任；（二）关于被告地矿分公司、地矿公司是否应对被告陈立宏应给付原告供应梧州易达物流站建设工程钢材欠款465081.62元及违约金承担给付责任的问题，因被告地矿分公司、地矿公司与原告就梧州易达物流站建设工程的钢材买卖均没有合同关系，也无担保关系，而原告提供的《施工合同》也只是证明被告地矿公司承建梧州市易达物流中心市场开发有限公司发包的易达物流5#-3#、6#业务楼工程，但不能证明被告陈立宏与被告地矿分公司、地矿公司之间属内部承包关系；原告提供的报价必须说明条款也不足以证明被告陈立宏购买的用于易达物流站工程的钢材是代表被告地矿分公司或被告地矿公司购买，故原告要求被告地矿分公司、地矿公司对陈立宏应给付原告供应易达物流站建设工程的钢材款465081.62元及违约金承担给付责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三款、第四款之规定，判决：一、被告陈立宏应给付原告广西梧州朝阳钢材有限公司供应梧州龙船冲汽车站建设工程的钢材款891029.87元及违约金（违约金从2011年7月1日至2011年11月2日以欠款额1391032.87元参照中国人民银行同期逾期贷款年利率四倍计付，从2011年11月3日起至本案生效判决规定的履行期限之日止以欠款额891029.87元参照中国人民银行同期逾期贷款年利率四倍计付）；二、被告陈立宏应给付原告广西梧州朝阳钢材有限公司供应梧州易达物流站建设工程的钢材款465081.62元及违约金（违约金从2011年7月1日起以欠款额465081.62元参照中国人民银行同期逾期贷款年利率四倍计至本案生效判决规定的履行期限之日止）；三、被告广西地矿建设工程有限公司梧州分公司应以其经营管理的财产对被告陈立宏应偿付原告广西梧州朝阳钢材有限公司的钢材款891029.87元及违约金承担连带赔偿责任；四、被告广西地矿建设工程有限公司对被告广西地矿建设工程有限公司梧州分公司经营管理的财产不足以对被告陈立宏应偿付原告广西梧州朝阳钢材有限公司的钢材款891029.87元及违约金承担连带赔偿责任部分承担连带赔偿责任；五、驳回原告广西梧州朝阳钢材有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费40318元（原告已预交），鉴定费19800元，合计60118元，由原告广西梧州朝阳钢材有限公司承担11820元，被告陈立宏承担28498元，被告广西地矿建设工程有限公司承担19800元。上诉人朝阳钢材公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院在查明事实中，已经认定上诉人朝阳钢材公司与陈立宏于2011年6月30日经核对后确认陈立宏所欠龙船冲工地的钢材款1391032.87元及违约金1465301.76元，则应依法判令陈立宏、地矿分公司、地矿公司向上诉人朝阳钢材公司承担该笔1465301.76元违约金的清偿责任。但一审法院在实体处理时并未对该部分违约金进行处理，而将违约金计算的时间定在2011年7月11日，这显然有违双方的合同约定，是错误的。二、一审法院并未对上诉人主张的该笔1465301.76元违约金的诉请进行论述，就驳回上诉人的该项诉请，违反了民事诉讼程序的相关规定。三、一审法院确定由上诉人承担部分诉讼费不当，二审法院应予纠正。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项及第五项，改判由陈立宏、地矿分公司、地矿公司向上诉人朝阳钢材公司承担该笔1465301.76元违约金的清偿责任。上诉人地矿公司、地矿分公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定龙船冲工地欠钢材款891029.87元不符合事实。朝阳钢材公司诉请的龙船冲工地的送货单据相加共应付的钢材款是2418950.66元，而根据朝阳钢材公司提供的日记对帐单记载陈立宏已经付款170万元，加上地矿公司于2011年11月3日付款50万元，再减去退货款485.1元，陈立宏实际尚欠的钢材款是218465.56元，朝阳钢材公司也确认陈立宏已经实际支付了155万元，余下应付总额应是868950.68元，一审法院认定欠款数额为891029.87元是错误的。二、朝阳钢材公司未在法定的两年保证期间内要求地矿分公司承担保证责任，故地矿公司、地矿分公司已经免除了保证责任。同时，本案对于上诉人已过诉讼时效，故地矿公司、地矿分公司在本案中不应再承担其他民事责任。因朝阳钢材公司与陈立宏之间的结算与地矿公司无关，不对地矿公司产生任何法律效力。朝阳钢材公司最后供货时间是2008年10月30日，依据合同约定应在两个月内付清货款，故其应在2008年12月31日知道自己权利受到侵害，其应在法定的二年保证期间即2010年12月31日前要求上诉人承担保证责任，但其未在该期间要求上诉人承担保证责任，按照相关法律规定上诉人已经免除了保证责任。另外，法律规定保证期间不因任何事由发生中断、延长、中止的法律后果，故上诉人即使在2011年11月3日应陈立宏要求向朝阳钢材公司支付钢材款，也不产生保证期间中断的法律后果。三、一审法院认定违约金过高，且朝阳钢材公司也有违约的情形，故上诉人不应支付违约金。本案逾期付款所造成的损失是预期可得利息，应按银行同期同类贷款利率计算。朝阳钢材公司收到50万元货款后，未开具发票，存在违约行为，上诉人有权拒付尾款，也不应支付违约金。朝阳钢材公司明知地矿分公司不具备企业法人资格，也无书面授权，却仍与其签订保证合同，存在严重过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，地矿分公司应承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，请求二审法院撤销原判第三项，驳回朝阳钢材公司针对上诉人的诉讼请求。二审期间，一审被告陈立宏未向法庭提交答辩意见。二审期间，各方当事人均无新证据提交法庭。二审庭审中，上诉人朝阳钢材公司与地矿公司、地矿分公司一致确认2011年6月30日陈立宏与朝阳钢材公司核对欠款时，对帐单上的欠钢材款“1397037.87元”应为“1368950.66元”。经本院二审查明：2011年6月30日，陈立宏与朝阳钢材公司核对欠款时，对帐单上的欠钢材款“1397037.87元”应为“1368950.66元”。扣除2011年11月3日归还的50万元，陈立宏实欠朝阳钢材公司龙船冲工地钢材款868950.66元。除上述事实之外，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点，一是一审被告陈立宏应否向上诉人朝阳钢材公司清偿龙船冲工地钢材欠款于2011年6月30日前产生的1465301.76元违约金；二是上诉人地矿分公司、地矿公司应否对陈立宏所欠龙船冲工地钢材欠款和违约金承担清偿责任及本案诉讼时效是否已过的问题。关于一审被告陈立宏是否尚欠上诉人朝阳钢材公司于2011年6月30日前产生的1465301.76元违约金的问题，因2008年5月28日上诉人朝阳钢材公司与陈立宏签订的钢材买卖合同是有效合同，而合同中明确约定如购货方未按约定支付货款应承担违约责任，且双方在2011年6月30日也签订了《陈立宏龙船龙船冲欠款及违约金》的对帐单，确认了陈立宏在2011年6月30日前的迟延支付货款事实，故陈立宏依法应承担2011年6月30日前产生的相关违约金。但因该份对帐单是按约定过高的3%月息计算，故应按人民银行同期同类贷款利率的四倍予以调整。经查，钢材款逾期当时按民间借贷最高月利率是2.08%（人民银行基准贷款平均年利率6.23%×4倍÷12＝2.08%），占《陈立宏龙船龙船冲欠款及违约金》对帐单所引用的月息3%的69%（2.08%÷3%＝69%），按照四倍贷款利率计算违约金后，该份《陈立宏龙船龙船冲欠款及违约金》对帐单上所列的2011年6月30日前违约金1465301.76（829120＋709426.76-73245＝1465301.76）应调整为1011058.21元（829120×69%＋709426.76×69%-73245×69%＝1011058.21），故陈立宏依法应向朝阳钢材公司清偿2011年6月30日前的欠款违约金1011058.21元。关于上诉人地矿分公司、地矿公司应否对陈立宏所欠龙船冲工地钢材欠款和违约金承担清偿责任及本案诉讼时效是否已过的问题。上诉人地矿分公司、地矿公司认为朝阳钢材公司未在法定的两年保证期间内要求地矿分公司承担保证责任，本案对于地矿公司、地矿分公司已经超过诉讼时效，故地矿公司、地矿分公司已经免除了保证责任。对此，本院认为，因本案的担保合同无效，故不能适用有效保证合同保证期间的规定。保证合同被确认无效后，关于保证期间的约定亦归于无效，故本案不存在保证期间的计算问题，而只是起算诉讼时效期间的问题。因上诉人地矿公司、地矿分公司在本案中应承担的是合同无效的过错责任，故应审查朝阳钢材公司是否在诉讼时效内向地矿公司、地矿分公司主张合同无效的过错责任。根据现行法律，只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同无效，故合同未被确认无效前，当事人有理由相信合同是有效的。本案中，上诉人地矿公司在2011年11月3日仍应陈立宏要求向朝阳钢材公司支付钢材款，买卖合同仍处于履行当中，法院亦未受理本案，故此在该日期前，朝阳钢材公司无法知道担保合同会被法院认定无效而向上诉人地矿公司、地矿分公司主张承担合同无效的民事责任，因而本案的诉讼时效应从合同被认定无效时起算，一审法院认定本案未过诉讼时效并无不当，本院予以维持。关于导致合同无效的过错承担问题，本院认为，本案担保人地矿分公司的主管单位地矿公司对地矿分公司提供担保未尽到管理的职责，对造成无效担保负有主要过错，但债权人朝阳钢材公司对地矿分公司签订担保合同过程中未尽到对保证人资格能力的审查义务，对造成担保无效亦负有一定过错，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，地矿分公司应承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持梧州市万秀区人民法院（2014）万民重字第2号民事判决第五项；二、撤销梧州市万秀区人民法院（2014）万民重字第2号民事判决第一项、第三项、第四项；三、变更梧州市万秀区人民法院（2014）万民重字第2号民事判决第二项为“一审被告陈立宏应给付上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司供应梧州易达物流站建设工程的钢材款465081.62元及违约金（违约金从2011年7月1日起以欠款额465081.62元参照中国人民银行同期同类贷款年利率四倍计至债务付清之日止）”；四、一审被告陈立宏应给付上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司供应梧州龙船冲汽车站建设工程的钢材款868950.66元及违约金（2011年7月1日前的违约金为1011058.21元；2011年7月1日至2011年11月2日以1368950.66元为基数参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍分段计付；从2011年11月3日起至付清之日止以868950.66元为基数参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍分段计付）；五、上诉人广西地矿建设工程有限公司梧州分公司应以其经营管理的财产对一审被告陈立宏应偿付上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司的钢材款868950.66元及违约金承担二分之一连带赔偿责任，上诉人广西地矿建设工程有限公司对上诉人广西地矿建设工程有限公司梧州分公司经营管理的财产不足以清偿部分承担连带赔偿责任。本案一审诉讼受理费40318元（上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司已预交），由上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司承担11820元，一审被告陈立宏承担28498元。一审鉴定费19800元，由上诉人广西地矿建设工程有限公司承担19800元。本案二审案件受理费40318元（上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司、上诉人广西地矿建设工程有限公司分别预交40318元），由上诉人广西梧州朝阳钢材有限公司承担20159元，由上诉人广西地矿建设工程有限公司承担20159元。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 周松贤审 判 员 任 军代理审判员 龙 跃二〇一五年七月二十二日书 记 员 周晓楠20 来源：百度“”