（2015）温龙民初字第530号
裁判日期: 2015-07-22
公开日期: 2015-09-12
案件名称
吕爱军与三箭建设工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
温州市龙湾区人民法院
所属地区
温州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
吕爱军,三箭建设工程集团有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百四十四条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款
全文
温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2015）温龙民初字第530号原告：吕爱军。委托代理人：葛爱军、张红霞，浙江九重天律师事务所律师。被告：三箭建设工程集团有限公司。法定代表人：李筱明。原告吕爱军与被告三箭建设工程集团有限公司（以下简称：三箭公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理。本案依法由审判员李以后适用简易程序，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告吕爱军及委托代理人葛爱军到庭参加诉讼，被告三箭公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吕爱军诉称：2014年4月15日，原、被告签订了《粉刷班组承包协议》，该合同载明原告承揽了被告位于龙湾区瑶溪南片居住区E26地块的所有外墙粉刷、保温砂浆、屋面工程、除油漆、地砖、面砖所有的粉刷、抹灰、找平等工作。承包方式为包清工，一次性包干。承包单价为每平方92元，总面积约为12.6万方。约定付款方式为大面积开始粉刷后按每月已完工工程量的70%支付，完工后付至已完工量的90%。余款在竣工验收后三个月内付清。另约定双方正式合同于2014年8月份签订，若违约则向原告赔偿违约金60万元。合同落款盖有被告公章，并由代理人虞东高的签字。原告于当日在被告项目部交付了30万元的保证金，由被告出具了借条加盖了公章，承诺在签署正式合同时直接转为保证金。但时至今日，该工程杳无音讯，原告多次与被告联系要求返还保证金，但均未果。为此，原告诉请判令：1、被告返还原告保证金30万元，支付违约金60万元。2、本案的案件受理费由被告承担。在本院指定的举证期限内，原告吕爱军向本院提交如下证据：1.《粉刷班组承包协议》，证明被告将涉案工程分包给原告并约定了承包单价、工程量、违约金的事实。2.借条，证明原告将保证金30万元交付给被告的事实。原告吕爱军在庭审中当庭提交如下证据：3.银行卡客户查询，证实原告于2014年4月15日向被告项目经理虞东高现金转账支付30万元。4.木工班组经济质量安全责任承包协议（被告与其他人签订的合同），证明本合同涉案的公章就是被告项目部的公章，是被告经常对外使用的。被告三箭公司未作答辩，亦未在本院指定的举证期限内向本院提交证据。原告提交的上述证据，经庭审出示，被告未到庭，视为放弃质证权利。本院审查认为，虽然被告庭前申请对证据1印章进行鉴定，但其庭审未到庭，亦未提供其主张的真实印章由法庭委托鉴定，庭后也已撤回鉴定申请，故对证据1的真实性本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据2、3的内容能直接证实原告与案外人虞东高之间的借贷关系，虽然借条上有加盖被告三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部的印章，但并不足以证实与本案之间存在关联性，不足以证明原告支付30万元给虞东高系用以支付给被告上述协议保证金的事实，故该两份证据的证明力本院不予确认。证据4与本案没有关联，其证据效力本院不作认定。根据上述认定的证据，结合原告陈述，本院认定如下事实：2014年4月15日，案外人虞东高以三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部名义与原告吕爱军签订《粉刷班组承包协议》，约定：“一、工程名称……二、工程地点……三、承包范围……四、承包方式……五、承包单价……六、付款方式……七、质量安全要求……八、其它未尽事项双方协商补充，双方正式合同于2014年8月份签订。双方约定如有违约则须向另一方赔偿违约金60万元。”原告在承包方处签字，案外人虞东高在发包方处签字并加盖三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部的印章。该协议签订后至今，原、被告双方未签订正式承包合同，原告也未取得上述协议所涉工程的承包权。另查明，三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部未经依法登记成立。本院认为，三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部未经依法登记成立，尚无法确认其签订合同的主体资格，而案外人与被告之间的身份关系也不明确。虽然案外人虞东高以三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部名义与原告吕爱军签订《粉刷班组承包协议》，但协议已经约定正式合同于2014年8月份签订，并未约定工程的具体履行期限，因此该协议实际上并非原告与被告签订的建设工程分包合同，而系原告与案外人虞东高之间约定承包工程的意向性合同，因此，原告与被告之间的建设工程分包合同尚未成立，现原告亦未举证证明因协议行为已造成其损失的相关事实，也未举证证明未正式签订合同系被告存在违约行为所致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另加有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告违约并要求其赔偿违约金均缺乏事实和法律依据，应不予支持。如果因行为人虞东高与原告的签约行为确实造成原告的损失的，原告可依双方的约定另行向虞东高主张权利。原告主张向虞东高支付的30万元系支付涉案协议的保证金，但原告未对双方有提供保证金约定的主张提供证据，且原告所提供的证据也显示该30万元款项系其与案外人虞东高之间存在借贷关系所支付的借款，款项也系直接支付给案外人虞东高，并无证据证明系支付给本案被告或与本案被告有关联，故原告要求被告返还保证金30万元的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，其相应的主张本院不予支持。原告可以借贷法律关系对该30万元另行主张权利。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吕爱军的诉讼请求。本案受理费12800元，减半收取6400元，由原告吕爱军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员 李以后二〇一五年七月二十二日书记员 夏达辉 关注公众号“”