（2015）武刑初字第9号

裁判日期: 2015-07-22

公开日期: 2015-08-14

案件名称

被告人李云锦犯开设赌场罪一审刑事判决书

法院

武城县人民法院

所属地区

武城县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

李某某

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第六十四条

全文

山东省武城县人民法院刑 事 判 决 书（2015）武刑初字第9号被告人李某某，男，汉族，1990年出生，身份证号码3607351990********，汉族，大专文化，个体，户籍地江西省赣州市石城县。2014年6月27日因涉嫌开设赌场被武城县公安局刑事拘留，2014年8月2日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于武城县看守所。辩护人ＸＸ，北京大成（济南）律师事务所律师。辩护人修典华，山东鹏飞律师事务所律师。武城县人民检察院以武检公诉刑诉（2015）9号起诉书指控被告人李某某犯开设赌场罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2015年7月8日、2015年7月21日公开开庭进行了审理。武城县人民检察院指派代理检察员黄金成出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人ＸＸ、修典华到庭参加诉讼。经德州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。武城县人民检察院指控：2013年10月1日，“世爵娱乐”赌博网站将赌博平台上用于资金流转的14个银行账户的信息及密码发至被告人李某某的邮箱，被告人李某某在明知“世爵娱乐”网络平台为赌博网站的情况下，将该14个银行账户中共计300余万元转入自己的“6222081510000973762”银行账户中，并在收取了20%的费用，共计60余万元后，将余款转至“世爵娱乐”赌博平台的其他银行账户。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供的证据有：户籍证明、抓获经过等书证；2。证人詹永、赵之尚等人证言；3.被告人李某某的供述和辩解；4.山东计算机司法鉴定所的司法鉴定意见书等鉴定意见；5.武城县公安局远程勘验笔录等勘验、检查、搜查笔录；6.“Gmail”邮箱信息等电子证据。公诉机关认为，被告人李某某明知“世爵娱乐”网络平台为赌博网站而为其提供资金支付结算服务，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。要求对被告人李某某依法惩处。被告人辩称，我不知道“世爵娱乐”是赌博网站，我收到的300多万元是对方租赁我服务器的钱。2014年6月26日我与武城县公安干警联系要去投案，在退房时被抓了。辩护人辩称，公诉机关未能提供确实充分的证据证实李某某明知“世爵娱乐”网络平台是赌博网站；《山东省计算机司法鉴定所司法鉴定意见书》检材及样本来源不明、鉴定过程及方法不符合相关专业规范要求、鉴定方法不科学、MAC、IP地址具有可修改性，因此该鉴定不能证明这些账户中的款项是赌资；公诉机关未能提供确实充分的证据证实李某某收取了20％的服务费，电子证据—电子邮件取证程序严重不合法，没有持有人和见证人签名，是不合法证据；公诉机关提供的电子证据电子邮件不能证明李某某与“世爵娱乐”平台就服务费达成合意；银行转账凭证及明细不能证明实际收取了服务费，李某某的账户多次向外转账，不能仅列举2014年10月14日转账的240万元是扣除服务费后的转账行为；李某某的行为不属于提供资金支付结算服务；被告人李某某只是将收到的款项向外转出，不知道是帮助赌博网站流转资金，不具有刑法上的社会危害性，判决其构成犯罪违背我国刑法的社会价值取向。被告人李某某主动与武城县办案民警联系表示要去投案，在退房时被抓获，属于自首。经审理查明，2013年10月1日，“世爵娱乐”赌博网站将赌博平台上用于资金流转的14个银行账户的信息及密码发至被告人李某某的邮箱，被告人李某某在明知“世爵娱乐”网络平台为赌博网站的情况下，将该14个银行账户中共计300余万元转入自己的“6222081510000973762”银行账户中，并在收取了20%的费用，共计619053.61元后，将余款转至“世爵娱乐”赌博平台的其他银行账户。案发后公安机关将李某某赌博账户中的2041287元扣押，赌博账户中的5109668.44元扣押，司法机关将“世爵娱乐”赌博平台的涉案赌资21938535.65元予以冻结。上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据证实：一、书证1、被告人李某某的户籍证明一份。证实被告人李某某于1990年9月15日出生，其犯罪时已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。2、对被告人李某某的抓获经过一份。证实2014年6月27日下午18时，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分区刑事侦查大队在武汉市玛雅海滩酒店将网上逃犯李某某抓获。3、德州市公安局关于赌博网站的审查认定书一份。证实德州市公安局认定“世爵娱乐”平台为提供网络赌博服务的网站。4、易宝支付公司的产品定价一宗、中国工商银行服务价目表一宗。证实易宝支付的服务费率均在1.5%以下，中国工商银行的服务费均在1%以下。5、李某某的工商银行卡6222081510000973762的交易明细一宗。证实2013年10月1日至9日，李某某通过网银将6222021705018158027等14个账号的300余万元转入自己的尾号为3762的卡中，后于2014年10月10日通过该卡转入自己的交通银行6222606002900005085712共计300万元。6、李某某的交通银行卡6222600290005085712的交易明细一宗。证实2014年10月10日，李某某的尾号3762的工行卡转账汇入该卡300万元，后于10月14日，李某某通过该卡向毕金豹转账240万元。7、“世爵娱乐”平台涉案账号的情况说明一份，詹永等参赌人员充值交易记录一宗。证实武城县公安局在侦查隋凯诈骗案中，通过对隋凯所用账户进出资金情况进行分析，相继获得了多个账户，经过鉴定，这些账户系同一体系账户。詹永、张栋、梁昆鹏、宁波等人的充值交易记录显示，四人为赌博向户名为杨丹、盛祝盼、何秒娜等账户充值，而杨丹等账户与鉴定的其他账户属于统一体系的账户。8、武城县公安局的办案说明一宗。证实：a.现涉案其他人员ＸＸ、MMX、david、paul、serenasun等人暂未抓获；b.武汉警方将李某某随身携带的身份证等物品交由武城县公安局，故在武城县公安局扣押的清单中无对应的搜查笔录；c.武城县公安局于2014年6月28日对李某某的公司和家中进行搜查，因6月27日李某某被刑事拘留，故该搜查笔录上无被搜查人的签名，扣押清单持有人无签名。9、武城县人民法院（2014）武刑初字第81号刑事判决书一份。证实赵淑娟因犯开设赌场罪被判处刑罚，其中认定事实部分认定赵淑娟为“世爵娱乐”平台赌博网站担任代理，已认定“世爵娱乐”平台为赌博网站。10、被告人李某某公司的营业执照副本复印件四份。证实李某某平时经营的公司主要从事计算机软件技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机、电子产品、通信设备销售；企业形象策划；商务信息咨询；图文设计制作；动漫设计。11、山东省计算机司法鉴定所2014第19号鉴定的质疑答复。答复1、该鉴定意见所依据的技术规范为司法部第107号令《司法鉴定程序通则》；答复2、该鉴定意见所鉴定的“涉案账号”系武城县公安局提供；答复3、鉴定意见为保证鉴定的客观性、完整性和真实性，所以将李某某的账户放在该体系中一起做了鉴定；答复4、对“原理阐述”部分的解释，第二段中“可能就为同一人或同一组织所使用”中“可能”的含义是指“关联关系”即可能时“同一人”关系，也可能是“同一组织”关系，在二者之间选择；答复5、鉴定意见中，第四种类型的账户为无法判断的账户，未对该账户做结论；答复6、对账户类型界定依据的解释，列举了吴剑芳、吴蓝、毕金豹三人为何界定为“中转账户”，魏丹的账户为何界定“收款账户”。12、武城县公安局扣押涉案账户材料一宗，冻结涉案账户材料一宗。证实武城县公安局将“世爵娱乐”平台的393个账户，共计21938535.65元冻结；将涉案账户的11个账户共计5109668.44元扣押，将李某某从尾号为3762的工商银行账户转至尾号为0502工商银行卡账户内涉案资金2041287扣押。13、武城县公安局对送山东计算机司法鉴定所“涉案账户”范围界定的答复。“涉案账户”范围主要从两个方面界定，一是根据赌资流向确定的收款账户、回款账户及赌资流转中所涉及的账户；二是根据赌资流向涉及账户网银交易的登录IP、MAC地址。14、武城县公安局情况说明两份。证明参与该案侦查的网安大队民警徐冰、刘甲义、韩玮、张振北均为武城县公安局正式民警，长期从事网安工作，多次参加市局、省厅组织的电子物证相关培训，多次参加各类案件的电子物证检查工作，具备相关的专业知识。扣押的被告人李某某的一台苹果笔记本和一台苹果一体机，因技术原因无法拆卸，因而无法将其电脑存储硬盘拆装封存，李某某的一台苹果笔记本和一台苹果一体机已经随案移交，以上设备存储数据由山东省公安厅电子物证鉴定中心通过美亚DC-8651设备进行了镜像复制，在此过程中未对原始数据进行破坏和修改，因被告人李某某在押，未取得其签字。武城县公安局办理该案系由该局多警种成立专案组进行侦破，做笔录时韩玮显示单位为武城县公安局刑警大队或法制大队，系与相关警种同时做笔录。15、武城县公安局关于与李某某通话的情况说明两份。证明2014年6月26日在武城县公安局侦查员对李某某实施抓捕过程中，李某某给办案侦查员打电话问为什么冻结其银行卡，侦查员让其到赣州与侦查员见面，李某某问能否让赣州公安局的朋友与办案人沟通，被拒绝，告知其如果不方便可与去赣州找他，但他拒绝说出自己的位置。二、证人证言1、袁腾辉的证言。证实被告人李某某曾让其查过他人的户口信息，是不是有犯罪记录，有没有立案等信息。2、赵淑娟的证言。证实赵淑娟在“世爵娱乐”赌博往回走哪平台开户并发展下线收取返点，并证实了该赌博平台的玩法以及回款方式，银行卡号为6222021612009242778。3、赵之尚的证言。证实自己于2013年的6月份，在隋凯在武城县城老汽车站附近的家里登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222021612010134840。4、詹永的证言。证实自己于2013年的7、8月份，在隋凯租的武城县金马商城的房子里登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222021612008393887、6222081612000538809等。5、马洪林的证言。证实自己于2013年初，在隋凯租的房内登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222081612000315992。6、梁昆鹏的证言。证实自己于2013年11月份，在自己家中登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222021612010130525。7、张栋的证言。证实自己于2013年8月份，在自己家中登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222021612003413490。8、宁波的证言。证实自己于2013年底，在自己家中登陆“世爵娱乐”参与赌博，银行卡号为6222021612003269553。三、被告人的供述和辩解被告人李某某供述自己将14个银行账户的300余万元转入自己的银行卡中，并在收取了一定费用后，将余款转入其他银行，但辩称自己不知“世爵娱乐”为赌博网站，亦不知这14个银行账户为赌博平台的账户。四、鉴定意见山东计算机司法鉴定所电子数据司法鉴定书一份。鉴定意见：共有364个银行账户为同一体系的账户，1、李某某的尾号为3762的工商银行账户以及李某某尾号为4030、6568的账户为该体系的账户；2、张侠侠等14人的账户均为该体系的账户；3、毕金豹的账户为该体系账户。五、勘验、检查、搜查笔录1、远程勘验笔录。武城县公安局对“世爵娱乐”赌博网站进行了远程勘验，将该网站的屏幕录像。2、电子证物检查工作记录武城县公安局将李某某使用的苹果一体机电脑、苹果平板电脑内的硬盘进行检查，并提取的相关电子数据。3、搜查笔录（1）李某某作案用的苹果一体机，系公安机关在李某某公司的办公室搜查并予以扣押；（2）李某某作案用的苹果平板电脑、手机、银行卡，系公安机关在李某某驾驶的路虎车上搜查并予以扣押。六、电子数据李某某通过“Gmail”与MMX的人员的邮件信息一宗。1.2013年10月1日，serenasun将张侠侠等人的账户信息及密码发至李某某邮箱；2.2013年10月14日，李某某将上述账户信息发至david邮箱，并从中注明“3095368.1＊0.2=619053.616，3095268.08-619000=2476268.08”；二者于11月26日和12月13日就将该情况又进行邮件往来，内容一致。3、山东省计算机司法鉴定中心鉴定依据的账户光盘、银行账户数据光盘。以上证据证明，被告人李某某为“世爵娱乐”赌博网站进行了结算并收取部分费用，证据间能够相互印证，采纳为有效证据。本院认为，被告人李某某明知“世爵娱乐”赌博网站为赌博网站，为其提供结算服务并收取服务费六十余万元，其行为构成开设赌场罪，武城县人民检察院的指控成立。被告人李某某收取服务费六十余万元，属于情节严重，应依法严惩。被告人、辩护人辩称被告人李某某不知道“世爵娱乐”网站是赌博网站。经查，“世爵娱乐”网站是赌博网站有德州市公安局及已经生效的武城县人民法院（2014）武刑初字第81号赵淑娟开设赌场一案刑事判决书予以认定。被告人李某某为世爵娱乐”赌博网络平台转移资金，提取20%费用，属于刑法规定的网络赌博中的结算行为。被告人为赌博网站中的赌博资金账户结算，有其与上线david有大量邮件往来，在邮件中多次说明按照20%提取费用的计算过程，属于意思合意，是明知的。辩护人的意见不予采纳。辩护人辩称，侦查机关提取电子证据的程序不合法，对该证据应予以排除。经查，2010年5月6日印发的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中第13条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”，该案提取电子数据时是由武城县公安局具备相关专业知识的干警提取，符合该司法解释的规定要求。其辩护观点不成立。被告人辩称，被告人李某某在到案前与武城县公安干警联系过，想去投案，在投案前被抓，应认定自首。经查，被告人李某某是在其银行账户被查封的情况下问开户行，开户行告知其是被武城县公安局查封，为此，联系了武城县公安局干警，公安干警通知其接受询问，但其没有主动到案案，在宾馆被抓获，并且到案后一直不承认犯罪事实，不构成自首。辩护人关于被告人李某某是自首的观点不予采纳。辩护人辩称，山东省计算机司法鉴定中心出具的鉴定意见书，缺乏依据和相关的鉴定标准，MAC、IP地址具有可修改性。经查，该鉴定主要依据为国际电气和电子工程协会（IEEE）提出的IEEE802系列标准、国际标准化组织（ISO）和国际电报咨询委员会（CCITT）联合制定的开放互联系统参考模型机传输控制协议／互联网协议（简称TCP／IP协议）。对此，该鉴定中心在质证答复中已经说明，且被告人及辩护人没有申请重新鉴定。本案中没有证据证明MAC、IP地址被修改过，两个互不联系的人将MAC、IP地址改成相同的MAC、IP的几率很小，几百个互不联系的账户数十万笔交易，将MAC、IP改成相同的MAC、IP地址，可能性几乎为零。因此，对辩护人的该意见不予采纳。辩护人辩称，被告人李某某的行为是一种帮助行为。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二部分“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”规定，被告人李某某及所在的公司没有独立运行“世爵娱乐”赌博网站，仅仅给其提供结算服务，起的是帮助作用，属于从犯，可依法减轻处罚。在侦查机关在办案过程中，扣押、冻结的“世爵娱乐”赌博网站账户中赌资应当予以没收，上缴国库。为打击犯罪，维护社会秩序，净化网络环境，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人李某某犯网络赌博罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2015年8月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）被告人李某某的苹果电脑、平板电脑、三星手机等作案工具等予以没收。被告人违法所得619053.61元予以追缴；已经被公安机关扣押的赌资2041287元、扣押的赌资5109668.44元及本案中涉及的“世爵娱乐”赌博网站中被冻结的赌资21938535.65元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可收到判决书的第二日起十日内向德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份、副本三份。审　判　长　　王朝华审　判　员　　高振礼人民陪审员　　郭宗生二〇一五年七月二十二日书　记　员　　高　敏刘金萍 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