（2015）西中民二终字第01174号
裁判日期: 2015-07-22
公开日期: 2015-08-27
案件名称
陕西奥达建筑工程有限公司与陈恒劳动争议二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈恒,陕西奥达建筑工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民二终字第01174号上诉人（原审被告）陈恒，西安秦都石化机械有限责任公司员工。委托代理人代江淼，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西奥达建筑工程有限公司，住所地西安市碑林区建国路111号。法定代表人王发友，系公司总经理。委托代理人代学文，该公司员工。委托代理人韩宗谋，该公司员工。上诉人陈恒与被上诉人陕西奥达建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，常记锁在原告承建的西北出版物流基地西北图书大厦工地承包部分劳务，2013年8月，常记锁与被告之父陈志朝系同学关系，双方协商后，陈志朝到该工地干活，常记锁对陈志朝的日常工作及出勤情况进行考核，陈志朝的工资由常记锁发放。2013年8月28日陈志朝突发脑溢血，被送西安医学院第二附属医院救治，出院后在家病逝。之后，常记锁与陈志朝家属就赔偿事宜达成一致，该协议已经履行。上述事实，有赔偿协议书、西安医学院第二附属医院病历、高陵县公安局耿镇派出所出具的死亡证明、村委会证明、常记锁对陈志朝的考勤记录及庭审笔录在卷为证。原审法院认为，我国《劳动合同法》所调整的劳动关系是指劳动者进入用人单位工作，与用人单位形成一种行政隶属关系，由用人单位进行管理并安排其从事一定劳动，用人单位向其支付劳动报酬，劳动者以该劳动报酬作为其主要生活来源。在这种劳动关系中，用人单位与劳动者之间属于管理与被管理的关系，劳动者向用人单位提供的劳动具有持续性、稳定性的特点，用人单位向劳动者支付劳动报酬的方式也是定期、持续性支付。而本案中，被告之父陈志朝的日常工作和考勤均受常记锁管理，劳动报酬亦由常记锁负责发放，被告陈恒之父陈志朝并非由原告陕西奥达建筑工程有限公司招聘雇佣，原告既不向其支付劳动报酬，也不对其进行考勤管理。同时被告提供的证据也不足于证明，陈志朝与原告之间存在劳动关系。本院认为，原告陕西奥达建筑工程有限公司与陈志朝之间不存在劳动用工关系。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于确认劳动关系的规定，判决：原告陕西奥达建筑工程有限公司与被告陈恒之父陈志朝之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，原告陕西奥达建筑工程有限公司已预交，由被告承担。宣判后，上诉人陈恒不服一审判决提起上诉称，死者陈志朝与被上诉人之间建立了劳动关系。一、违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人被上诉人承担。根据《建筑法》及相关法律规定，均禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被上诉人明知常记锁没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，由具备用工主体资格的发包方被上诉人应当依法承担用工主体责任。二、无论从主体资格、规章制度还是报酬的发放上，都不能妨碍双方事实劳动关系的成立。第一、农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接关系，这并不能说明施工单位可以免除其应有的法律义务。施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。第二、死者陈志朝的工资报酬是由被上诉人付给常记锁后，通过常记锁发放到包括陈志朝在内的工人手中，这一程序违法，不影响事实劳动关系的存在。三、包工头和施工单位之间存在委托关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。常记锁不是被上诉人的工作人员，其组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了被上诉人对包工头的委托，与包工头之间形成了委托合同关系，此时常记锁的行为实际上属于被上诉人的行为，他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人被上诉人承担。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人之间完全符合上述规章所称的各项要件，双方已经形成事实劳动关系。四、建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织和自然人，属于违法行为，此发包行为无效。应认定农民工与施工单位存在劳动关系。综上，被上诉人将建筑工程部分承包给不具备用工主体资质的个人，本身并不具有法律效力，根据相关法律规定，被上诉人依法对陈志朝承担用工主体的法律责任。请求二审法院撤销原审判决，改判陈志朝与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人陕西奥达建筑工程有限公司辩称，一、陈志朝并非我公司招聘聘用，其也不接受我公司的劳动管理，我公司没有向其发放劳动报酬，所以双方不存在任何事实劳动关系。二、我公司并没有将建设工程发包给常记锁，只是由常记锁承包了部分劳务作业，劳务作业与建设工程是两种建设内容工种，而上诉人将两个工种混为一谈，适用法律错误。三、我公司与常记锁也不存在上诉人所述的委托关系，所以上诉人对于该部分的上诉没有任何事实依据，更谈不上法律适用问题。综上，原审判决查明认定事实清楚，判决内容正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据本案一审、二审查明的事实可以认定，常记锁在被上诉人承建的西北出版物流基地西北图书大厦工地承包了部分劳务。上诉人陈恒之父陈志朝于2013年8月经常记锁介绍到该工地工作，由常记锁对陈志朝的日常工作及出勤情况进行管理和考核，并为其发放工资。因此，陈志朝与被上诉人之间不存在稳定的管理与被管理的关系，不具备人身从属性，故双方之间不构成劳动关系。关于上诉人上诉要求改判陈志朝与被上诉人之间存在劳动关系的诉请，理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈恒承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 石代理审判员 刘春梅代理审判员 许 超二〇一五年七月二十二日书 记 员 吴 窕 来源：百度搜索“”