（2015）厦民终字第646号
裁判日期: 2015-07-19
公开日期: 2015-10-19
案件名称
中盈（福建）进出口贸易有限公司与林熙劳动争议二审民事判决书
法院
福建省厦门市中级人民法院
所属地区
福建省厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中盈（福建）进出口贸易有限公司,林熙
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第七条，第八十二条第一款，第十四条第一款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第646号上诉人（原审原告）中盈（福建）进出口贸易有限公司。法定代表人卓金本，总经理。委托代理人孔超，职员。被上诉人（原审被告）林熙，男，1972年4月13日出生，汉族。上诉人中盈（福建）进出口贸易有限公司（以下简称“中盈公司”）与被上诉人林熙劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中盈公司向原审法院起诉，请求判令：中盈公司无需向林熙支付30000元赔偿金差额。原审法院查明，2012年4月9日，中盈公司与林熙签订劳动合同，合同期限自2012年4月9日起至2013年5月8日止，双方在合同中约定试用期工资1100元，试用期满后月工资为3000元。2013年3月22日，中盈公司与林熙签订劳动合同，合同期限自2013年5月9日起至2014年5月8日止，双方在合同中约定月工资为3000元，岗位为办事员。劳动合同存续期间，林熙未休年休假。2012年6月之前，林熙以个人参保身份缴纳社会保险费，之后中盈公司为林熙缴纳了社会保险。合同期满后，中盈公司于2014年5月9日取消林熙的考勤登记。之后中盈公司向林熙支付了30000元赔偿金。林熙提供中盈公司在仲裁提供的工资单，其中林熙2014年3月份的工资为10150元；2014年4月份的工资为10150元，其他补贴2800元，应发总额12950元。林熙提供其牡丹灵通卡及浦东发展银行账户交易明细，自2012年9月起至2014年5月，中盈公司共计24次向林熙汇入工资、绩效、奖金、补偿等款项。2014年7月16日林熙因与中盈公司发生劳动争议而向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中盈公司：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金差额30000元，并加付50%的赔偿金15000元；二、支付未提前三十天通知解除劳动关系的一个月工资12000元，并加付50%的赔偿金6000元；三、支付2014年5月1日至2014年5月8日期间的工资3200元，并加付50%的赔偿金1600元；四、支付2014年5月9日至2014年5月15日期间的工资5600元，并加付50%的赔偿金2800元；五、支付2012年4月9日至2014年5月8日期间的年休假工资差额22068.8元，并按年休假工资报酬的数额加付赔偿金33103.2元；六、赔偿因中盈公司漏缴及未足额缴纳社会保险费对林熙造成的损失62062.97元。2014年10月10日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2014）1005号裁决书，裁决：一、中盈公司一次性支付给林熙违法终止劳动合同的赔偿金差额30000元；二、中盈公司一次性支付给林熙2014年5月1日至2014年5月8日期间的工资2706.7元；三、中盈公司应一次性支付给林熙2013年度、2014年度未休带薪年休假工资5517.2元；四、驳回林熙的其他仲裁请求。中盈公司对上述裁决第一项内容不服向原审法院起诉，林熙对该裁决的部分事实不服向原审法院提出诉讼请求。原审法院认为，双方已连续两次签订固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定：用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限的劳动合同；若连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，双方应当订立无固定期限劳动合同。签订无固定期限劳动合同的选择权应当属于劳动者，林熙在劳动合同到期时未征得林熙同意即取消林熙考勤登记终止双方劳动合同，违反法律规定，属违法解除劳动合同。中盈公司应当按照法律规定向林熙支付因违法解除劳动合同的赔偿金，中盈公司要求确认其无需支付赔偿金差额，原审法院不予支持。林熙主张其在终止劳动合同前12个月的月平均工资为12000元，中盈公司未提供经林熙确认的相应工资清单予以反驳，故原审法院采信林熙主张的终止合同前12个月的月平均工资12000元，中盈公司应向林熙支付违法终止劳动合同的赔偿金60000元（12000元×2.5个月×2倍），扣除中盈公司已支付的30000元，中盈公司还应向林熙支付赔偿金差额30000元。林熙要求中盈公司返还2014年4月份克扣的工资953.31元、要求中盈公司向林熙支付2014年5月1日至5月8日的工资3200元、要求中盈公司向林熙支付2014年5月9日起至2014年5月15日期间的双倍工资5600元、要求中盈公司向林熙支付应休未休年休假工资22068.8元，鉴于厦门市劳动争议仲裁委员会已经裁决中盈公司应支付给林熙2014年5月1日至2014年5月8日期间的工资2706.7元、中盈公司应支付给林熙2013年度、2014年度未休带薪年休假工资5517.2元，并驳回林熙的其他仲裁请求。林熙在收到仲裁裁决书之后并未提起诉讼，应视为林熙认可厦门市劳动争议仲裁委员会的裁决结果，故超出仲裁裁决结果部分林熙的要求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中盈（福建）进出口贸易有限公司应于判决生效之日起十日内向林熙支付违法终止劳动合同的赔偿金差额30000元；二、中盈（福建）进出口贸易有限公司应于判决生效之日起十日内向林熙支付2014年5月1日至2014年5月8日的工资共计2706.7元；三、中盈（福建）进出口贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付给林熙2013年度、2014年度未休带薪年休假的工资5517.2元；四、驳回中盈（福建）进出口贸易有限公司的其他诉讼请求；五、驳回林熙的其他诉讼请求。宣判后，中盈公司不服，向本院提起上诉。上诉人中盈公司上诉请求依法撤销原判决第一项，并依法改判其无需向林熙支付30000元的赔偿金差额。事实及理由：第二次固定劳动合同期限届满前，林熙并没有向中盈公司提出签订无固定期限的劳动合同，劳动合同期限届满后，中盈公司在考勤机上取消了林熙的考勤登记。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，证明已提出订立无固定期限劳动合同请求的举证义务应由林熙承担。因林熙没有提出订立无固定期限的劳动合同，因此原固定期限劳动合同届满后，双方不再续签劳动合同合法有据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是在《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后出台的，应适用于本案。被上诉人林熙答辩称，原审法院判决中盈公司支付赔偿金差额30000元，是正确的，应予以维持。另外请求判决中盈公司赔偿漏缴及未足额缴交的社会保险费。经审理查明，对原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依照上述两条规定，与劳动者订立劳动合同是用人单位的法定义务，否则应承担相应的法律责任。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”根据该条规定内容，结合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定可知，所谓劳动者提出订立无固定期限劳动合同的内容并非规定订立劳动合同必须由劳动者提出来，而是赋予了劳动者选择订立无固定期限劳动合同或固定期限劳动合同的权利。本案中，中盈公司与林熙签订的第二次固定期限劳动合同到期后，中盈公司依法应与林熙协商续约事宜，但中盈公司以合同到期为由，直接在考勤机上取消林熙的考勤登记，已构成违法解除劳动关系，原审法院判决其支付林熙赔偿金差额，并无不当。至于林熙答辩中提出要求中盈公司赔偿未漏缴及未足额缴交的社会保险费的问题，因林熙对此未提起上诉，本院依法不予审理。综上，中盈公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；原判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人中盈（福建）进出口贸易有限公司的上诉请求，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人中盈（福建）进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 许向毅代理审判员 刘国如二〇一五年七月十九日代书 记员 李 琦附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”