（2015）一中民一终字第0722号
裁判日期: 2015-07-16
公开日期: 2015-12-14
案件名称
大隆（天津）建设工程有限公司与天津二建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
天津市第一中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
天津二建建筑工程有限公司,大隆（天津）建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民一终字第0722号上诉人（原审被告）天津二建建筑工程有限公司，住所地天津市河北区二马路82号。法定代表人齐金岱，董事长。委托代理人方亮，该公司第五分公司副经理。委托代理人刘元杰，天津德水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大隆（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河北区博爱道与民生路交口民生大厦305号。法定代表人朴学俊，董事长。委托代理人罗殿民，天津民合律师事务所律师。委托代理人柳迪，天津民合律师事务所律师。上诉人天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2013）北民初字第6256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托代理人方亮、刘元杰，被上诉人大隆（天津）建设工程有限公司（以下简称大隆公司）的委托代理人罗殿民、柳迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年3月12日二建公司与案外人天津日进汽车系统有限公司（以下简称日进汽车公司）签订建设工程施工承包合同，二建公司承包了日进汽车公司新建工程，工程地点为天津武清开发区。2007年3月12日二建公司与大隆公司签订工程分包协议书，二建公司将工程桩基工程、工程全部范围内的电气预埋及安装工程、室外电气工程、消防工程以及其他零星工程分包给大隆公司，分包工程价款27083642元。双方在协议的补充条款第3项约定：本合同造价是按钢结构部分1600万元为基数条件下确定，待钢结构造价确定之后，做相应调整（或不调整）但钢结构、打桩、电气、消防及其零星等项不突破43083642元。协议履行中，二建公司将钢结构工程分包给他人施工。同年7月25日工程竣工后，二建公司已给付大隆公司工程款26579458.6元，尚欠工程款504183.4元。庭审中，大隆公司提供《天津2建工程代行实行价格》和《工程别（追加）统计表LIST-2》，主张根据工程单及价格表，大隆公司代替二建公司对二建公司所承包工程中部分工程进行了施工，该代办工程的工程款为723529元。大隆公司主张日进汽车公司向二建公司追加的增项工程中的部分增项工程是由大隆公司施工，增项工程款为1582475元，而且该增项工程款已由二建公司经过诉讼程序得到了。经大隆公司申请，原审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司（以下简称滨海工程造价公司），对大隆公司申请的：一、其施工增项工程囊括在二建公司与日进汽车公司案件中滨海工程造价公司所做的增项工程造价鉴定报告中的增项工程的造价进行确定；二、对于大隆公司施工代办工程范围（金额为723529元）是否属于零星工程的性质进行鉴定；三、对于大隆公司施工代办工程范围的工程造价进行鉴定。2014年12月6日滨海工程造价公司作出津滨海（2014）建鉴字第039号司法鉴定意见书，滨海工程造价公司的鉴定意见为，在原津滨海（2010）建鉴字第57号（天津二建建筑工程有限公司与天津日进汽车系统有限公司因建设施工合同纠纷对增项工程造价部分进行鉴定）的司法鉴定意见书中已确认为大隆公司施工的工程为：1、日进汽车公司（在原司法鉴定意见书中部分）增项工程部分：办公楼、#3锻造设备基础桩（捶打），合计为：办公楼163814元＋#3锻造车间195266元=359080元。2、日进汽车公司（原司法鉴定意见书中不含增项工程部分的工程内容）其中依大隆公司提供合同中已做工程内容经计算增项工程部分计算结果为：#3锻造、屋顶换气窗设置和#4变压室、35KV高压窗户、铁门设置为214614元；3、其他工程：此项原司法鉴定意见书中无此项内容，依大隆公司提供合同进行计算，经计算后预算工程造价为345431元。另有大隆公司自认增项工程款697226元（原司法鉴定意见书中不含增项工程部分的工程内容），因大隆公司没有提供相关证据，滨海工程造价公司没有作出司法鉴定意见。鉴定意见书指出：本案诉讼中涉及到代办工程司法鉴定申请书的补充内容：1、请对大隆公司施工范围（金额为723529元的代办工程）是否属于零星工程的性质进行鉴定，通常在施工中无具体工程内容名称、数额较小、配合其他工程施工的辅助工程或双方确认的其他工程俗称零星工程。2、请对大隆公司施工范围（金额为723529元的代办工程）的工程造价进行鉴定，代办工程经计算后为630519元。在庭审质证中，二建公司提供其分别与深圳市蓝盾实业有限公司、天津天亮建筑装饰工程有限公司和天津市港铝建筑门窗幕墙有限公司签订的建设工程施工分包合同，以此否定滨海工程造价公司所作出司法鉴定意见书中认定增项工程系大隆公司施工的事实，滨海工程造价公司出庭质证的鉴定人提出双方提供施工合同、结算依据、账目明细和工程款票据等相关证据。鉴定人向××出示的涉及双方有争议部分工程的工程款支付情况及审核说明指出，对二建公司提供的合同和协议书，不能明确地看出与鉴定内容相关的证据，凭二建公司提交的材料无法确认涉及诉争工程部分双方往来的账目及支付情况。大隆公司代理人对该部分材料表示不能认可，大隆公司未提供任何材料。双方就上述工程款发生争议。大隆公司起诉要求二建公司支付协议内所欠工程款504183.4元，同时，要求二建公司给付代替工程款630519元以及增项工程款919125元，共计2053827.4元。二建公司则以辩称为由，不同意大隆公司的诉讼请求。原审法院认为，二建公司与案外人日进汽车公司签订建设工程施工合同，确定了二建公司系日进汽车公司天津市武清开发区系统工程的总承包方。二建公司于2007年3月12日与大隆公司签订的协议书，将工程桩基工程、电气预埋及安装工程、室外电气工程、消防工程等分包给大隆公司。根据双方约定的工程价款，以及工程竣工后已给付的工程款，大隆公司主张合同范围内的工程剩余款项应为合理的工程欠款。二建公司应依法履行合同的义务，给付大隆公司工程欠款。二建公司以该合同补充条款第3项的约定，认为双方没有进行工程款结算，无法认定大隆公司对合同内剩余工程款的主张，因双方在法庭规定的期限内未进行结算，大隆公司对钢结构工程没有进行施工，二建公司也未能提供相关证据，对二建公司该抗辩的理由，原审法院不予支持。大隆公司以在施工过程中，在二建公司承包的工程范围里，由大隆公司代替二建公司进行部分工程的施工为由，主张该代办工程的工程款，因在鉴定过程中，滨海工程造价公司根据大隆公司提供的有关证据材料，确认大隆公司施工的代办工程造价为630519元，原审法院予以确认，二建公司应向大隆公司支付代办工程的工程款，大隆公司主张的利息符合法律有关规定，应予支持。二建公司对该代替工程系大隆公司施工不持异议，但认为大隆公司施工的代办工程系双方签订合同范围内，属于双方约定的其他零星工程，不应当再支付工程款。因二建公司对大隆公司实施的代办工程是否属于零星工程范围，没有提供证据加以佐证，原审法院不予采信。大隆公司向二建公司主张增项工程的工程款，滨海工程造价公司根据大隆公司提供的施工合同和日进汽车公司的说明等证据，作出大隆公司施工的增项工程的工程造价为919125元，二建公司不认可滨海工程造价公司的鉴定意见，认为大隆公司在未提供工程项目清单及结算依据、账目明细的情况下，作出该鉴定意见，缺乏事实依据。对此，鉴定单位滨海工程造价公司针对二建公司提出的异议，未做充分的说明，故原审法院对该增项工程的造价评估，难以认定。对大隆公司主张的增项工程款不予支持，待大隆公司有充分的证据后，另行解决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、判决生效后五日内，被告天津二建建筑工程有限公司一次性给付原告大隆（天津）建设工程有限公司分包合同内的工程款人民币504183.4元，并向原告支付自2012年1月10日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、判决生效后五日内，被告天津二建建筑工程有限公司一次性给付原告大隆（天津）建设工程有限公司代办工程的工程款人民币630519元，并向原告支付自2009年2月25日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29282元、鉴定费100000元，共计129282元，由原告负担58282元、被告负担71000元。上诉人二建公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人二建公司认为，1、合同范围内款项双方并没有结算。按照双方之间合同约定，应该进行工程款的结算，确定是否存在欠款以及欠付金额。双方签订协议书的第二条和专用条款的第38条补充条款，确定的双方之间的合同价款总额不突破27083642元。本案中未能结算的责任应由被上诉人承担，一审法院未支持上诉人意见有误。2、代办工程属于双方之间合同范围内由被上诉人施工的部分，应当属于合同约定的零星工程。双方协议书第一条表述被上诉人的施工范围，补充条款的第38条也有相关约定。若不在合同范围内，要么签订补充合同，被上诉人对代办工程部分没有与上诉人提出协商。关于零星工程，法律上也没有明显的界定，但是合同范围约定的很清楚。综上，上诉人请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人大隆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人承认合同范围内欠款。关于代办工程，上诉人承认是被上诉人施工完成的，但是经过司法鉴定不是零星工程，因此一审法院依据鉴定作出判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，双方当事人在一审庭审中明确认可各自在一审法院中所有诉讼的开庭笔录内容及于本案的效力。双方之前诉讼的2011年9月7日笔录中第3页二建公司陈述“在完成工程后我们已经向原告支付大部分工程款，尚欠工程款504183.4元”。双方之前诉讼的2013年8月26日笔录中第5页二建公司陈述“代办工程是原告完成的，我们没有异议，因为代办工程就应该是原告完成的，而且应该包含在合同范围之内”。本院认为，关于上诉人应否给付合同内工程款504183.4元，因上诉人在一审庭审中明确认可其在一审法院中所有诉讼的开庭笔录内容及于本案的效力，且在双方之前诉讼中上诉人认可尚欠工程款504183.4元，上诉人亦未举证证明其在之后有工程款的给付行为，故一审法院认定上诉人尚欠被上诉人合同内工程款504183.4元，并无不当。关于上诉人应否另行给付代办工程款630519元，在双方之前的诉讼中上诉人认可代办工程是被上诉人完成的，同时主张代办工程系属双方合同约定的零星工程，不应另行支付工程款。关于代办工程是否属于零星工程，滨海工程造价公司出具的鉴定意见书指出，“通常在施工中无具体工程内容名称、数额较小、配合其他工程施工的辅助工程或双方确认的其他工程俗称零星工程”。而本案中被上诉人主张的代办工程有明确的列项和内容，数额经鉴定为630519元，且上诉人亦未举证证明代办工程属于零星工程或与被上诉人就代办工程属于零星工程达成合意，故上诉人关于代办工程属于双方合同约定的零星工程的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持，原审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人天津二建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王鸿云审 判 员 王宗新代理审判员 张贝贝二〇一五年七月十六日书 记 员 刘振铭附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；